《美国研究》2002年第1期
表达自由：言论与行为的两分法
——从国旗案看美国最高法院的几个原则
邵志择
〔内容提要〕本文以焚烧美国国旗的宪法纷争为案由，讨论了美国言论自由问题中的言论与行为的两分法原则。行为在什么情况下可以享有与口头的言辞同样的宪法保护，即相当于言辞；在什么情况下不能享有与言辞同样的待遇，最高法院在长期的实践中一直摇摆不定。大法官们引入了诸如象征性表达、言论附加、表达性行为等概念来处理不同的涉及宪法第一条修正案的诉讼，最终在1989年的“得克萨斯诉约翰逊”一案中有了较为明确的准则。
关键词：表达/言论自由/行为/象征性表达
一
2000年3月29日，美国参议院以63票赞成37票反对未能达到2/3的绝对多数而使国旗修正案搁浅。这是美国参议院第三次就是否在宪法中增加保护国旗的条款进行投票表决，在1990和1995年的两次表决中，投票结果分别为63对36票（一人未参加投票）和58对42票。有意思的是，在众议院的几次表决中，都是以高票通过这一修正案的。但是美国宪法规定，要通过一项宪法修正案，必须国会参、众两院都以2/3的绝对多数票通过，而且一旦国会通过，还要得到3/4的州议会的同意方能成为宪法的修正案。据此次投票前的民意调查，有超过80%的民众支持这项修正案，而且多数州议会也表示支持，但是参议院却又一次否决了该议案。是什么阻碍了国旗修正案的通过呢？是美国宪法第一修正案。因为关于国旗的宪法修正案很可能会危及人们的言论自由权，而美国的自由制度在很大程度上是由于两百多年来45个字（第一修正案共有45个英文单词）发挥了巨大威力。
国会之所以对国旗特别关注是因为国旗象征着美国的信念和价值，而在历史上许多人（包括团体）曾经以各种方式破坏国旗，他们中的许多人却因宪法第一修正案而以言论自由的名义获得了最高法院的支持。最近的一个著名案例是“得克萨斯诉约翰逊”(Texas v. Johnson)【注释】Texas v. Johnson. 109 S. Ct. 2533. 1989.引自The Constitution and the Flag, Vol:2, Edited by Michael Kent Curtis, Garland Publishing, Inc, New York & Condon, 1993. p.254.【注尾】。1984年，格里高利·约翰逊在共和党全国代表大会期间焚烧了一面美国国旗以反对里根政府并谴责美国，他被控违反了得州国旗法，但是得州刑事上诉法院改判了该案，联邦最高法院在1989年支持了得州上诉法院的判决，认为约翰逊的第一修正案权利不应受到损害，因此判得州（政府）败诉。这一事件又一次在美国引起许多人的极大关注，在各种支持国旗法的团体、个人的游说下，国会于当年通过了一项保护国旗的法案，叫做《1989年国旗保护法》(Flag Protection Act of 1989)，但是最高法院在1990年判定该法违宪。由此，许多人想到必须把保护国旗的法律上升为宪法，因此才有国旗修正案的出台以及几次国会投票表决。2000年国旗修正案的文字表述为“国会有权禁止对美国国旗的污辱行为”(Congress shall have power to prohibit the physical desecration of the flag of the United States)。该修正案要强调的是国会有权禁止污辱、破坏国旗的实际行为，而不是污辱国旗的意图和言论，因此在表述中用了physical这个词来指用身体所施行的行为，因为历史上对国旗的污辱大多是通过身体行为来实现的，如焚烧、撕毁国旗。从该修正案本身看，它对第一修正案也保持着一种敬畏的态度，不敢对言论自由有所染指，而只强调针对的是行为。可是，问题就在这里，言论与行为真的可以这么截然分开吗？第一修正案能够做到只保护言论而把行为排除在外吗？
二
在西方的传统中，表达(expression)一直被等同于言论(speech)，因为表达无非就是用说话、文字、印刷等方式来表达思想、意见等纯属观念性的东西。行为从自由主义的早期就不被认为是表达的一种方式，主张把行为排除在表达自由之外的论调认为：纯粹的意见表达（通过说话、文字或印刷的方式）不应该受到压制，而行为则可以且应当受到法律的制裁。因此，表达自由实际上就是言论自由在用词上的替代，本文也是在同一概念下运用这两个术语的。不过，当有些行为也被认为是言论后，用表达自由也许更恰当些。早期的自由主义者没有认真区分言论与行为，更没有阐明两者之间的关系。在美国的司法实践中，至少在19世纪还没有把言论与行为看作是互相关联的，也没有加以区分。最早认识到言论与行为纠缠在一起并力图廓清他们的关系的是大法官布莱克，他在1949年的“吉布尼诉帝国储运与冰公司”(Giboney v. Empire Storage and Ice Co.)一案中说：“还从未有过认为把行为视作非法就是侵害言论自由或出版自由的先例，即使该行为部分是由语言——不管是口说的，书写的或印刷的——引起的，证实的，或实施的。”【注释】Giboney v. Empire Storage and Ice Co., 336 U.S. 490 (1949), at 502.引自Freedom of Speech in the United States, by Thomas L. Tedford, McgrowHill, Inc, 1985, p.286.【注尾】因此他认为言论与行为应该是两分的，不能让行为也享有与言论一样的宪法保护。此后的最高法院法官似乎秉承了布莱克的规则，1965年大法官戈德伯格在“考克斯诉路易斯安那州案”(Cox v. Louisiana)中代表最高法院陈述意见时说：“我们强烈反对这样的观点……即第一修正案和第十四修正案给予了通过诸如游行、示威、在街头或高速公路上设堵等行为来表达意见的人与通过纯粹的语言来交流意见的人同样的自由。”【注释】Cox v. Louisiana (I) 379 U.S. 536 (1965), at 555, Ibid, p.286.【注尾】在此，最高法院明确提到了“行为”(conduct)与“纯语言”(pure speech)的区别，而且明确表示：行为不能与纯语言获得同样的第一修正案的保护。这一“言论-行为”的两分法成为最高法院判决类似案件的基本原则。然而，戈德伯格的两分法遭到了许多法学家的猛烈抨击，著名的宪法专家哈利·凯尔文说：“我认为所有言论一定是‘言论附加’。如果是说话，它会发出吵闹声会影响他人；如果是书写，有可能是涂鸦。”【注释】Ibid, p.286.【注尾】最高法院的两分法有一个前提，即言论仅仅是指通过口说或书写、印刷的方式所表达的内容，这是宪法所应该绝对保护的，而用行为等方式表示的内容却不受宪法的保护。换句话说，第一修正案似乎只保护言论的方式而不是保护言论的实质。对此，尼默教授一针见血地指出：“……是表达思想和感情的自由而不是语言表达方式，构成了第一修正案的核心。霍姆斯的‘意见的自由交换’不能狭隘到仅仅交换言辞。是表达出来的思想而不仅仅是一种特殊的表达方式必须受到保护，如果第一修正案的价值要得到实现的话。”【注释】Melville B. Nimmer, “The Meaning of Symbolic Speech Under the First Amendment”, The Constitution and the Flag, p.84.【注尾】最高法院似乎也注意到了两分法的内在矛盾，因此援引了另外几个相关联的概念来充实两分法的原则：象征性表达(symbolic expreesion or symbolic speech)、言论附加(speechplus)、表达性行为(communicative conduct or expreesive conduct)。这几个概念的引入主要是为了把一些行为纳入“言论”的范畴，同时把另一些行为排除在外，这样就可以仍然坚持“言论-行为”的两分法。
在“言论-行为”的两分法确立以前，最高法院实际上就已经对象征性表达有了确切的意见，只是对何种行为可以作为象征性表达存在分歧。最早涉及象征性表达的案例是1931年的“斯特卢姆伯格诉加利福尼亚案”(Stromberg v. California)【注释】Sromberg v. California, 283 U.S. 359 (1931), Freedom of Speech in the United States, p.287.【注尾】。作为“共产主义青年团”(the Young Communist League)成员的斯特卢姆伯格因率领几个年轻人向苏联红旗致敬而被控对抗合法的政府。初审法院承认他们的行为中有象征的成份，只是因为在公共场合展示并向苏联红旗这种象征性的符号敬礼违反了州法律。最高法院仅仅因为下级法院一方面承认被告的行为是象征性表达，而另一方面却判决他有罪，因而适用法律过于模糊而改判了该案，但是没有明确认可象征性表达可以理所当然地得到宪法的保护。不过，这个案子至少表明了最高法院的意见，即象征性的表达或许可以纳入宪法保护的范围。在“西弗吉尼亚州教育委员会诉巴内特”(West Virginia State Board of Education v. Barnette)【注释】West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624 (1943), The Constitution and the Flag, p.74.【注尾】一案中，最高法院终于明确了象征性表达也是一种意见交流的方式，因而符合第一修正案的要求。大法官杰克逊代表最高法院在陈述意见时说：“象征是一种朴素但很有效的交流思想的方式。使用徽章或旗帜来表示某种制度、思想、体制或人格，是心智与心智之间（交流）的捷径。”【注释】Lackland H. Bloom Jr., “Barnette and Johnson: A Tale of Two Opinions”, note 25, The Constitution and the Flag, vol:2, p.420.【注尾】象征可以有许多方式来表证，从某种意义上来讲，任何能够传播思想、观念、意见的表达都是象征，因此语言本身也是一种象征，“我们发现那些能够在人与人之间传播思想的工具拥有特殊的地位。如能把这些归于一个特别的名称之下会很便利，对于诸如语言、语言的安排、图像、姿势，以及绘画或模仿的声音等等，我们用象征这个术语来称呼它。”【注释】C. Ogden & I. Richard, “The Meaning of Meaning”, The Constitution and the Flag, p.61.【注尾】因此，语言和其他象征符号一样“是活生生的思想和肌肤，它们在不同的环境里被使用时会在表现形式和内容上大异其趣。”【注释】Calvin R. Massey, “Pure Symbol and the First Amendment”, The Constitution and the Flag, p.253.【注尾】象征符号可以得到第一修正案的保护这一思想基本上在最高法院和法律界成为一个原则。学术界一般也把象征表达与传统的纯语言表达相提并论，如凯尔文、爱默生、尼默等人。尼默在他著名的论文《第一修正案下的象征性表达意谓》中总结说：“象征性表达不应该有特殊的地位，它毋宁应被赋予与语言同样的第一修正案的对待。”【注释】“The Meaning of Symbolic Speech Under The First Amendment”, The Constitution and the Flag, p.89.【注尾】 但是最高法院始终有一个忧虑，即一旦象征性表达完全取得与纯语言一样的地位，则任何行为都有可能得到第一修正案的保护。最高法院的这一忧虑在1968年的“美国诉奥布赖恩案”(United States v. O’Brien)【注释】United States v. O’brien, 391 U.S. 367 (1968). Ibid, p.288.【注尾】中得到了消除。在该案中，奥布赖恩因焚烧了他的征兵卡以反对越战而被判有罪，但他并没有因为他的这种象征性行为而得到宪法的保护。首席大法官沃伦代表法院陈述了意见：“我们不能接受这样的观点，即任何行为都可以标榜为‘言论’，尽管行为的主体是想要表达一个意见。因而，虽然奥布赖恩的行为具有传播意见的因素，可以诉诸第一修正案，这也不能使焚烧征兵卡成为应受宪法保护的行为。本法院认为，当‘言论’与‘非言论’交织在同一行为过程中，至关重要的政府利益在对（该行为中）非言论旨趣进行管制时，对第一修正案（所承认的）自由权的限制就是正当的……”【注释】Freedom of Speech in the United States, p.288.【注尾】 该原则性意见基本上否定了把所有行为都看成是言论表达的一种方式的可能性。但是，最高法院在具体落实这一原则时却时常显示出模糊的一面，比如同样是践踏国旗的行为，有些被认为是违法的，而另一些则受第一修正案保护，以下是一些具体的例子：
1. 斯特里特诉纽约案(Street v. New York)【注释】Street v. New York, 394 U.S. 576 (1969), Ibid, p.289.【注尾】。1966年6月6日，住在纽约布鲁克林的黑人西德尼·斯特里特从广播上得知第一个进入密西西比大学念书的黑人詹姆斯·梅雷迪斯遭到枪击，他愤怒地走上街头，当众焚烧了一面美国国旗，并向人们高喊“我们不要他妈的国旗！”他因违反纽约国旗保护法而被捕，并被判有罪。在上诉到最高法院后，法院认为纽约的法律在判定斯特里特有罪时没有区分他在整个事件过程中的行为（烧国旗）与言论（“我们不要他妈的国旗！”），因此可能因为斯特里特的言论而判他有罪，纽约的法律在此是违宪的。值得指出的是，最高法院反对焚烧的国旗，它保护的仅仅是该事件中的言论成份，而非行为。
2. 拉迪什诉纽约案(Radich v. New York)【注释】Radich v. New York, 401. U.S. 531 (1971), Ibid, p.292.【注尾】。1966年，纽约市艺术长廊的主人斯蒂芬·拉迪什因在他的长廊中展出了三尊美国国旗雕像而被捕。这三尊雕像分别为国旗包裹的子弹箱，人形的国旗吊在绳圈中，国旗包裹着男性生殖器状的东西。他也被控违反了国旗法。在最高法院的表决中是4对4票（一位法官没有参加投票），没有取得一致意见，此案在最高法院没有判决结果。后来拉迪什说服了联邦地区法院审理此案，终于获得无罪释放。最高法院第一次也是唯一一次在类似的案子中没有倾向性的意见。
3. 史密斯诉戈格温案(Smith v. Goguen)【注释】Smith v. Goguen, 415. U.S. 566 (1974), Ibid, p.292.【注尾】。1970年，戈格温穿了一条缝入了美国国旗的牛仔裤，他被控违反了马萨诸塞州的法律。联邦地区法院和联邦上诉法院都认定他的行为没有违法，最高法院也支持下级法院的裁决，但认为初审法院在援用法律上是模糊的。
4. 斯彭斯诉华盛顿州案(Spence v. Washington)【注释】Spence v. Washington, 418. U.S. 405 (1974), Ibid, p.91.【注尾】。1970年5月的一天，西雅图的大学生斯彭斯在自家的楼上从窗口倒挂下一面美国国旗，并用内胶带粘住国旗的两头，以表示反对越战并抗议政府对肯特州立大学的学生开枪，他被控违反了华盛顿州的法律。在上诉到最高法院后，法院改判他无罪，因为：（1）国旗是他私有的；（2）他是在自己领域内展示国旗的（他的行为没有破坏社区宁静和秩序）；（3）他是在进行一种交流(a form of communication)，也就是说，他想要别人知道，美国人是爱好和平的。法院认为他的行为不是毫无意义的，“他展示国旗一如国旗本身乃是展示一种信念的方式。更为重要的是，他所表达的意思是很直接的，很容易为别人所理解，因而属于第一修正案的保护范围。”【注释】Freedom of Speech in the United States, p.293.【注尾】
5. 凯姆诉美国案(Kime v. United States)【注释】Kime v. United States (1982), Ibid, p.295.【注尾】。在戈格温案和斯彭斯案之后，最高法院似乎改变了立场，在本案中，最高法院根本就不愿意审理凯姆的上诉，从而间接地认定下级法院的判决是对的。然而，凯姆和他的伙伴与斯彭斯一样焚烧的是自己的国旗，而且是为了表达政治意见，不同的是他们在公众场合，同时他们属于“革命共产主义党”。
6. 得克萨斯诉约翰逊案(Texas v. Johnson)【注释】The Constitution and the Flag, p.254.【注尾】。这是具有划时代意义的一个案例，在该案中最高法院判定焚烧国旗以表达有关公众、社会、国家的意见是合乎第一修正案的精神的。
到1989年约翰逊案之后，最高法院在象征性表达问题上的意见终于比较明确了：美国国旗本身就是一种象征符号，她表达的是美国的基本信念，即民主、自由，国家和政府不能利用国旗来垄断一种观念，应当允许任何人以任何方式（包括焚烧国旗）表达自己的观点。正如大法官杰克逊所说：“没有任何政府官员，高级的或低级的，可以决定什么样的政治观点、民族情感、宗教或其他事项是正统的，从而强求公民用言辞或行为来承认。”【注释】The Constitution and the Flag, p.74.【注尾】至此，象征性表达经由国旗与言论自由的纷争而终于得到了最高法院的认可，使它享有了与纯言论同样的地位。
然而，从上面的一些案例中我们也可以看出，言论（尤其是象征性的）总是会与行为结合在一起，有时候只有通过一定的行为才能表达出独特的、强烈的意见。为了强调行为在言论中的分量，最高法院在象征性表达中分离出了另一个概念：“言论附加”(speechplus)。简单地说，凡是与行为明显结合在一起的言论事件可以分离出两个要素，即“言论旨趣”(speech interest)与“非言论旨趣”(nonspeech interest)，后者即是附加在言论中的本身不含言论成份的实际行动。法院的基本观点是：言论的成份多于行为的成份则所受宪法的保护就多一点，反之，行为的成份多于言论的成份，则所受宪法的保护就少一点；此外，在奥布赖恩案中所确立的“当‘言论’与‘非言论’交织在同一行为过程中，至关重要的政府利益在对（该行为中）非言论旨趣进行管制时，对第一修正案（所承认的）自由权的限制就是正当的”的奥布赖恩原则在此也是适用的。
关键的问题在于如何分离“言论附加”中的“言论”与“行为”。从总体上说比较容易一些，如果行为除了本身之外没有表达明确的意思，这种行为就是纯粹的行为，如在自己的浴室里裸露身体只是为了洗澡而不是为了表达什么社会观点；而一个正常的人如果在大庭广众之下赤露身体，那他就可能是为了宣扬某个主张，如动物保护主义者为了反对用动物的皮毛做衣服而裸跑。因此，前者不不能援用第一修正案，而后者就可以受到第一修正案的保护，因为此种行为是一种象征性的表达，属于言论的范畴。但是，当行为与言论同时是某一个事件的组成因素时，如何区分它们就是一件困难的事情。我们从上述一些案例中也可以看出，最高法院在具体区分言论与行为时是没有固定标准的，有时候言论中的行为成份成为当事人有罪的要素（奥布赖恩、凯姆），有时候言论中的行为成份又不被追究（斯特里特、斯彭斯、约翰逊），这让人有些摸不着头脑。尼默教授提出了几个使某个行为构成“言论”（因而消除“附加”的成份）的最低标准：
1. 该行为必须构成传播，即必须有传播者和接受者。如果仅有传播者而没有受众，则该行为仅仅是行为，不管行为主体是否有意图。
2. 该行为必须要造成有意义的影响(meaning effect)。即，具有普通智力的接受者必须能够理解该行为所表达出的意思。如果造成的是无意义(nonmeaning)的影响，则该行为不构成言论。
3. 不仅如此，该意思必须是行为主体有意传达的。如何知道这一点呢？行为主体的这种行为必须是不常见的，如裸露身体在大庭广众之中奔跑；而且这种行为自身就具有表达因素，如国旗是一种象征，焚烧国旗的行为本身就是针对一种象征符号而发生的，因而它本身就具有表达的因素。当然，这个标准事实上很难落实，因为传播者与接受者之间不可能在任何象征性的行为中取得相同的认知，而且行为主体自己有时候在表达的意思上也很模糊。
4. 该行为必须处于某种特定情形中，只有在此种情形中该行为才被看成是言论。如，一个人在参与反对减薪的罢工中堵塞工厂的出入口，这种行为就是表达意见的；如果不在此情形中堵塞出入口，则不被认为言论表达。
5. 此种情形必须有足够的理由，是正当的，该行为才能被认可为一种象征性言论。如罢工是有正当理由的，但是破坏工厂设施则没有理由。【注释】The Constitution and the Flag, pp.64-66.【注尾】
尼默的标准是否为最高法院所认可，不得而知，但是他至少表达了学术界的一种意见。
如果一种行为不构成言论，政府就可以对其进行必要的压制以保证其他更重要的利益。可是，一旦某种行为构成了“言论”，它就应被视作象征性表达，至少是“言论附加”，这和纯言论一样是受到第一修正案保护的。如果要对它进行压制就必须首先区分其中的“言论旨趣”与“非言论旨趣”。反对“非言论旨趣”比较简单，当“言论附加”中行为成份的危险性超过言论的益处并且对其他利益（如政府利益）造成巨大损害时，对它进行压制不必顾及行为主体的第一修正案权利（奥布赖恩原则）。而当对“言论附加”中的“言论旨趣”进行压制时就必须直接找出反对当事人的第一修正案的权利的理由，这在美国的司法实践中也有几个原则可以援用：危险倾向测试、明显而即刻的危险原则、平衡原则。这三个原则是在象征性表达还没有进入最高法院的视野之前确立的，主要是为了对纯言论进行限制，在象征性表达成为与纯言论具有同样地位之后，它们也适用于象征性表达。事实上，在言论与行为的交织成为法院头痛的难题后，这些原则才得以真正使用，而对纯言论，一般不会轻易动用这些原则。
危险倾向测试是在“吉特劳诉美国案”(Gitlow v. United States)【注释】Gitlow v. U.S. 268 U.S. 652 (1925), Freedom of Speech in the United States, p.77.【注尾】中形成的，该测试可以把法院认为的具有危险倾向的言论消灭在萌芽状态，如煽动颠覆政府的言论。但是这种测试并没有真正贯彻过，它很快就被明显而即刻的危险原则所包容了。
明显而即刻的危险原则因霍尔姆斯大法官的论述而成为非常著名的一条压制言论的原则，霍尔姆斯大法官指出：“对言论自由最严格的保护也不会保护在剧院里谎称失火，并高声叫喊从而引起惊恐的人。”【注释】杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，第186页。【注尾】他是针对申克烧毁征兵卡而违反征兵法（1919年）提出此原则的，但是由于什么是“明显的”和“即刻的”危险很难界定，因此实际上该原则运用的机会并不多，在1919以后只用过屈指可数的几次，最后一次援用是在1962年。【注释】“伍德诉佐治亚州”，参见《大众传播法概要》，中国社会科学出版社，1997年版，第10页；一说是在1969年的“布兰登堡诉俄亥俄”(Brandenburg v. Ohio)，见Freedom of Speech in the United States, p.94.【注尾】
平衡原则也许是至今仍然有一定活力的原则。鉴于美国宪法修正案中还有很多是关于个人权利的条文，当其他宪法权利与言论自由权矛盾时，就必须权衡利益的轻重。在1941年的“布里奇斯案”(Bridges v. California)中，弗兰克福特大法官指出，他不会给第一修正案所保护的权利以特殊的敬意，因为《人权法案》中的其他利益也同样重要，“言论自由并非是一种绝对或不合理的概念，以致使有效保障《人权法案》所确保的一切自由的手段都陷入瘫痪……在我们目前处理的这些案件里，代表言论和出版的自由权利主张与代表同样宝贵的其他自由权利的主张相冲突。”【注释】《大众传播法概要》，第11页。【注尾】所以，最高法院在限制言论自由时还提出过所谓的“时间、地点、方式”的原则，即言论自由的实施在某些时间、地点是要受到限制的，比如在深夜里高声喧哗是会影响社区宁静的，未经允许在别人的私人领地里演讲是侵犯他人的财产，而方式就是上面所说的是纯言论还是言论附加，是象征性表达还是象征性行为，各种方式在不同程度上都要受到一定的限制，特别是与行为交叉的言论表达。不过，即使平衡原则仍可能有用，但是由于惯例上对言论自由的特殊倾斜，言论自由在与其他权利有冲突的时候往往能处于有利的位置。
表达性行为类似于前面所说的两种，只不过它更着重行为本身的言论成份，如工人的游行、示威、静坐等等，这些行为的主要目的是为了表达而不是行为本身的实际行动的价值。可是，这些行为在20世纪30年代以前并不被认为是受宪法保护的。在罗斯福总统的敦促下，国会在1935年通过了“全国劳工关系法”（NLRA），确认劳工有权进行罢工、游行来表达对劳资关系的意见，这时法院才正式把这些行为列入第一修正案的保护范围。由于行为与言论表达在这里也交叉在一起，因此“言论附加”的规则同样适用于表达性行为。
言论与行为的两分法既明确又模糊，这也充分反映了这种分类是在司法实践中产生的。在司法实践中产生的原则，在美国这样的以判例为重要法律依据的海洋法系国家来说总是会体现出一定的模糊性。而第一修正案本身也是既清晰又模糊，清晰的是条文中明文规定国会不得制定限制言论与出版自由的法律，模糊的言论自由与出版自由在条文中是抽象的，这给后人留下了广阔的讨论空间。
宪法学家爱默生指出，言论是一个宽泛的概念，有时候它指的是表达(expression)，有时候是指说话(speech)，不管是什么，言论自由意味着每个人都有权对任何事情持有自己的看法，并且借助任何渠道——说话或是通过新闻媒介、艺术、音乐等等——与他人交流，也有权倾听别人的意见、发问并合理地接近信息（源），因此，言论自由对社会的价值是巨大的。爱默生指出了在一个民主社会中言论自由的好处：1、实现个人价值；2、发现真理；3、民主决策；4、形成一个更宽容因而也更稳定的社会、在健康的分歧和必要的一致之间保持动态的平衡。【注释】Emerson, The System of Freedom of Expression (New York: Random House, 1970), p.3.【注尾】米克尔约翰认为，美国的开国元勋们在制定第一修正案时只是把政治、宗教言论考虑在内，因此他认为第一修正案只保护政治性言论。他进而把表达分为两类：政治言论与私人言论。政治言论应该得到宪法无条件的保护而私人言论只受第五修正案公正审判程序的保护，政府对这种言论的管理有一定的权限。他认为第一修正案主要着重政治言论具有自我管理的民主价值，而私人言论没有这种价值，他的这种观点遭到许多人的批评。他后来修正了自己的观点，增加了另外四类应受第一修正案保护的言论，即教育、哲学与科学成就、文学与艺术、公共话题的公开讨论。【注释】T. Barton Carter, Mare A. Franklin, Jay B. Wright, The First Amendment And the Fourth Estate ——The Law of Mass Media (The Foundation Press, Inc. 1994), Sixth Edition, p.43.【注尾】对米克尔约翰的观点提出异议的查菲(Zechariah Chafee)则根本反对把第一修正案定位于某种言论上，他认为，美国宪法的创制者们当初并没有对第一修正案进行实质性的界定，“第一修正案在人们的心里并没有份量，因为（那时）并没有具体的事实和形象附在它上面，就像一只空盒子上的漂亮辞藻，第一修正案在普鲁士的军刀和布尔什维克群氓的恐怖中轰然倒塌。”因此才会有违背第一修正案的《间谍法》（1917年）以及附在该法案中的《煽动法》（1918年）。自从“申克诉美国案”(Shenck v. United States)之后，由于司法实践中对言论自由案件的审理，才逐渐充实了第一修正案的具体的内容。【注释】Thirty Five Years With Freedom of Speech (New York: Roger N. Baldwin, Civil Liberties Foundation, 1952), p.4.【注尾】这其中对表达的分类是非常关键的，它对具体涉及言论自由案件的审理具有指导意义，当然这要建立在对言论自由内在价值的认同上，因此，米克尔约翰、爱默生等人对言论自由的总体肯定具有绝对重要的意义，没有这个基础而仅仅讨论何为言论何为行为是没有价值的，毕竟司法是为了践履一种理想，幸好这种理想在最高法院里是非常清晰的。
三
综上文所述，可以用下页的图来概括美国最高法院在处理言论自由问题时的主要准则。
在下页图中，第一和第二层次是受到第一修正案保护的言论表达，因此在与其他宪法权利有冲突时，它们的言论旨趣应该用危险性倾向、明显而即刻的危险原则以及平衡原则来检验，以确定是否应该为其他更重要的社会及个人利益让路。即使如此，言论旨趣也应当具有优先地位，因为言论自由是个人最基本的权利，如果要侵害这种权利，那么其他权利也可能受到损害。与纯言论及象征性表达相比，言论附加与象征性行为因为行为成份所占分量较多，因此按照最高法院的一般原则，行为的成份越多，所受第一修正案的保护就越少。但是它们仍然在第一修正案的范围之内，因此也与第一层次一样受到三个原则的检验。由于行为的成份可能会超出言论的成份并且对社会造成巨大的伤害（如刺杀马丁·路德·金是为了表达种族主义主张），所以在特殊情况下，可以对“言论附加”中的“非言论旨趣”进行直接的处罚，而不必经过三个原则的检测。第三层次在本文中没有涉及，“非言论”不是说这些内容不是通过符号表达出来的，而是指它们缺乏社会价值甚至对社会有害，所以不被第一修正案看作是言论，“非言论”因此根本不须经过三个原则的检测。
第一修正案的保护范围从纯言论扩展至部分能够表达意见的行为，恰好说明它的宗旨始终未变，那就是使公民能够在信息畅通的情况下自我管理。正如米克尔约翰所说：“第一修正案主要不是为了使新的真理获胜的机制，虽然这是非常重要的。它是使（每个人）分享获胜的真理的一种机制。它的目的是使政治体中的选民能充分参与政治，以使每一个在自我统治的社会中的公民能了解他所必须面对的各种问题。”【注释】Kent R. Middleton & Bill F. Chamberlin, The Law of Public Communication (Congman Publishing Group), p.27.【注尾】因此，任何能够表达他们对社会的意见的方式和内容都应该受到宪法的保护，因为这是他们在民主条件下有效生活的前提。民主社会的基础就在于公民能自我统治，而自我统治需要充分的言论自由。
回到国旗的问题上来。焚烧国旗的行为之所以能受到宪法的保护是因为这种行为是言论自由的具体表现，而焚烧国旗和保护国旗一样都是为了保卫宪法所代表的民主、自由的价值。在2000年参议院投票表决的前夕，原先支持国旗修正案的参议员伯德(Robert Byrd)对美国退伍军人协会说：虽然焚烧国旗的行为令人厌恶，但是这不能成为修宪的理由，“国旗是共和国的象征，这种象征的意义是宪法赋予的。”美国士兵“不是为国旗而死，他们是为国旗所表征的（意义）而死。”因此，他改变了立场，转而反对通过国旗修正案。【注释】参见www.freedomforum.org的相关报道。【注尾】焚烧国旗的行为是为了表达对政府违背宪法精神的抗议意见（如反越战、反种族主义、反霸权主义等），实际上焚烧、践踏国旗与保护国旗在根本上是一致的，都是为了美国的自由、民主理念。最高法院在宣布“1989年国旗法”违宪时实际上已经明确无误地宣告了焚烧国旗是象征性的表达，属于言论的范畴，因而禁止焚烧、践踏国旗就是否定第一修正案。参议院拒绝通过国旗修正案正是由于许多议员认识到了这一点。如果通过了国旗修正案，则美国宪法将出现巨大的背谬：宪法的一条条款反对另一条条款。因为最高法院已经在象征性表达、言论附加、象征性行为等问题上有了比较坚定的观念，国旗修正案在最高法院看来就变成了“国会有权禁止言论表达自由”，这是每一个美国人都不能允许的，参议员们自然也不能容忍。
邵志择：浙江大学新闻与传播学系讲师