《美国研究》2003年第1期
探索美国对外关系的宪政源泉
——读路易斯·亨金的《对外事务与美国宪法》
胡晓进、任东来
1972年，美国哥伦比亚大学教授路易斯·亨金出版了《对外事务与宪法》【注释】Louis Henkin, Foreign Affairs And the Constitution (New York: The Foundation Press, 1972).【注尾】一书。作为填补空白之作，此书引起了美国法学界和政治学界的广泛注意。在该书的前言中，亨金指出：“有关美国宪法的书堆积如山，有关美国对外关系的书也堆积如山，但它们是两座不同的书山。”亨金的这本书成功地在两座山之间架起了一座桥梁，或者更确切说将两堆书融为一体。
20多年过去了，世界发生了巨变，美国在国际事务中的角色也有所变化，但亨金的这本书在美国学术界的地位却没有改变。在全球化迅猛发展的时代，在一个美国越卷越深的世界中，美国的精英们急切地想知道美国林林种种的国际干预行为于法何据。已经荣休的亨金对此书作了较大的补充和修订，在1996年出版了第二版，并更名为《对外事务与美国宪法》【注释】Louis Henkin, Foreign Affairs and The US Constitution (Oxford: Clarendon Press, 1996). （以下简称《对外事务》，未注明出处者均出自该书）。亨金的其他著作主要包括：《宪政·民主·对外事务》（邓正来译），北京·三联书店，1996年版； 《宪政与权利：美国宪法的域外影响》（郑戈、赵晓力、强世功译），北京·三联书店，1996年版；《权利的时代》（信春鹰等译）， 北京·知识出版社，1997年版；Law for the Seas Mineral Resources（New York: Columbia University Press, 1968）；How Nations Behave: Law and Foreign Policy（New York: Columbia University Press, 1979），2nd ed. ；International Law: Politics and Values (Boston: Dordrecht,1995)；ed.,International Law: Cases and Materials (Minnesota: West publishing Company, 1982, 1987, 1993, 2001).【注尾】。
与很多的美国法学家一样，亨金在成为象牙塔里的学者之前，曾经作过联邦最高法院大法官法兰克福特（Justice Felix Frankfurter , 1939 -1962）的助理（law clerk），在联合国的法律部门担任顾问，还以联邦政府法律顾问的身份参加过国际海洋法会议。这些司法实践使亨金养成了一种简洁、明晰的写作风格，这一点在《对外事务》一书中非常明显。
全书分为四大部分：第一部分是全书的引子，论述了联邦政府作为一个整体在对外事务上享有的宪法权力。在第二部分，作者从宪法权力划分出发，论述了联邦和各州在对外事务方面占有怎样的宪法地位（纵向分权），但重点则放在联邦政府的对外事务权（横向分权）。在联邦政府的行政和司法的分权中，联邦最高法院对涉外案件的判决以及由这些判决所引生的对美国宪法的新解释，都会极大地影响美国的对外事务。但是，由于最高法院的保守被动，产生这类影响的机会并不多。而在行政和立法的分权中，总统与国会在对外事务上的权力之争却是频频发生，屡见不鲜。这两个部门各自享有哪些对外事务权，它们在“争权夺利”的竞争中存在着怎样的冲突与妥协，是作者着力论述的问题。事实上，这一部分也是全书最精彩的篇章。在本书的第三部分，作者跳出国内的分权之争，将美国作为一个国家放到国际事务之中，讨论了条约的缔结及由此产生的国际法和国际组织与宪法之间的关系问题，这一部分可以称得上是全书最具特色的章节。在美国的宪政设计中，分权也好，制衡也罢，最终的目的都是希望通过制度安排，保证个人的权利免受政府的侵害，由此，作者在第四部分论述了一个一向被人忽视的问题——对外事务中的个人权利。
在书的结尾，亨金又一次提出了很多美国学者不断追问的一个基本问题：一部18世纪的宪法能否适应21世纪的需要？【注释】1988年，为庆祝美国宪法两百周年，作者曾围绕这个问题在密执安大学法学院做过“库利讲座”（Cooley Lecture）。1990年作者出版的《宪政·民主·对外事务》即出自这些讲座。【注尾】从书中对那些与对外事务有关的宪法问题的解释来看，作者的回答是肯定的。
一
从内容上讲，美国宪法赋予联邦政府管理对外事务的权力相当有限， 宪法条文中甚至连“对外事务”（foreign affairs）这样的核心字眼都没出现过。那么，现实生活中联邦政府管理对外事务的巨大权力又从何而来？它主要来源于两个方面：一是将对外事务看作是国家的事务，联邦政府管理对外事务的权力来自于国家的主权；二是将宪法看成一个整体，进行大胆的推算（bold extrapolation），读出其中的“微言大义”（read between the lines）（第15页）。
虽然上述两方面的诠释解决了联邦政府外交权的来源问题，但却无法说明权力的具体归属。由此，自然导致行政、立法和司法三权（因为联邦最高法院实行“不告不理”原则，所以实际上是行政和立法两权）之间激烈竞争，成为两百余年来美国政府管理对外事务的一大特色。为此，作者首先从宪法的文本入手，梳理行政和立法两大部门的基本外交权限。
美国宪法赋予总统明示的（enumerated）或隐含的（implied）外事权力主要有四种：缔约权【注释】见美国宪法第二条第二款。【注尾】、 任命和接受大使的权力、行政权，以及作为国家唯一代表【注释】原文是Sole organ. 美国宪法并无此规定，这一说法来自1800年国务卿约翰·马歇尔（John Marshall, 即后来著名的联邦最高法院首席大法官, 1801-1835）在众议院的演说（亨金书第41页）。亨金认为，总统在本国政府与他国政府的交往中占有的垄断地位，很大程度上来源于他对外交机构的控制：总统任命大使、公使、领事固然要征得参议院的同意，但是任命其他职位（这些职位的设立已为国会所认可）却无需经过参议院；总统还几乎可以不受控制地任命代理人（agent），如总统特使、私人代表等（华盛顿时期的约翰·杰伊，富兰克林·罗斯福时期的哈里·霍普金斯和尼克松时期的基辛格就是典型）；更有影响的是总统可以国家元首的身份就国家所关注的外交问题发表各种宣言和阐述原则（如门罗主义、杜鲁门主义、艾森豪威尔主义，以及尼克松主义）；另外，总统还可以国家元首身份邀请他国元首来访或主持国际会晤（比如1994年拉宾和阿拉法特在美国的握手），以发挥美国在国际事务中的作用。【注尾】所享有的对外事务权。此外，总统还享有虽然与对外事务没有直接关系，但却对国家的对外交往起着巨大作用的宪法权力：总统作为军队总司令【注释】即Commander in Chief. 现在习惯称为“三军总司令”，但值得注意的是美国立国之时仅有陆、海两军。【注尾】所享有的战争权（Presidential War Power）。虽然严格说来，战争权并不是一个宪法词汇，但在美国宪法学中的使用频率却相当高，它指的是管理与战争密切相关的一切事务的权力。总统有战争权，相应地国会也有战争权，后者享有的战争权来自其宣战及维持军备的权力。美国立国两百余年，对外用兵一百余次，但真正经国会宣战的仅有5次，绝大多数情况下是总统的“不宣而战”。
即便是在非直接军事冲突的状态下，总统战争权的影响也相当大。这主要体现在两个方面：首先，在一场地区或世界性战争中，美国虽为中立国，但总统却可以采取并不中立的政策，从而对正在交战的双方产生影响。比如，华盛顿总统就英法战争发表的《中立宣言》；富兰克林·罗斯福总统在美国参加第二次世界大战之前，一步步地了偏离国会的中立政策，支持与希特勒交战的国家。这些做法的依据，至少是部分地来源于总统的战争权。
其次，在和平时期，当美国遭受突然攻击时，总统有权动用一切军事手段进行自卫反击，而不必等到国会的宣战或授权。在一个闪电战的热核时代，赋予总统这一权力毫无疑问是必要的，但问题是怎样确认、又由谁来确认美国是否遭到了攻击和可能的攻击。更为严重的是，在当今世界，美国的军事基地和军队部署在世界一些地区，美国的国家利益（包括军事、政治、经济甚至文化利益）无处不在，任何对美国国家利益不利的举动都有可能被解释为是对美国的攻击，从而成为美国出兵干涉的理由。美国总统布什最近提出的“预防性打击”的先发制人战略，可谓是这一权力登峰造极的发展。
与国家是否遭到和将要遭到攻击紧密相连的是总统的又一项涉外权——国家安全与紧急状态权（National Security and Emergency Power）。亨金认为“国家安全”不是宪法词汇，紧急状态权也是不为宪法所承认的，所以紧急状态不会增加任何一个联邦政府分支的权力（第53页）。
除了上述六种直接或间接与对外事务相关的总统权力外，总统还拥有一种宽泛的（general）宪法权力，这种权力也可能与对外事务有关，即宪法第二条第三款所称总统“应负责使法律切实执行”。因为条约与国际法也是美国的法律，总统有权为切实履行这类法律而采取必要的行动。
从整体上讲，宪法赋予总统的对外事务权相当模糊，容易引起争议。相比之下，国会所拥有的类似权力则明晰得多。亨金将国会拥有的对外事务权分为立法性的和非立法性的两大类。国会的非立法性权力（Nonlegislative Powers of Congress）比较简单，主要是指国会的宣战权。这里主要讨论立法性权力。
作为立法者，国会拥有的对外事务权包括明示的对外事务权（enumerated Foreign Affairs Powers）、来自国家主权的权力（Powers Deriving from National Sovereignty）和宽泛的国会权力（General Congressional Powers ）三个方面。
就明示的对外事务权而言，亨金认为主要指的是国会的对外贸易权（the Foreign Commerce Power） 【注释】见美国宪法第一条第八款第三节。1824年，约翰·马歇尔大法官在“吉本斯诉奥格登案”（Gibbons v. Ogden）的裁决中认为，“commerce”一词含义不仅仅是“trade”（贸易），而是“intercourse”（交流）。马歇尔的解释本是就州际贸易而言的，它使国会获得了管理国内事务的广泛的权力。但这样的解释也同样适用于对外贸易，从而使国会在管理对外事务方面拥有广泛的权力。比如管理航空、航运业务，以及征收关税、订立互惠贸易协定，是否给予最惠国待遇，对非友好国家实施禁运等（第66页）。【注尾】、作为立法权的战争权、明定与惩罚的权力（To define and punish offences）【注释】见美国宪法第一条第八款第十节。【注尾】。来自国家主权的国会权力则体现为管理和保护在美国的外国外交活动，为其提供合作；管理移民，管理影响美国对外关系的公民行为，管理美国公民在海外的行为。宽泛的国会权力则体现在两个方面：征税、提供公共福利【注释】见美国宪法第一条第八款第一节。因为美国与许多国家有着广泛的同盟协定，该节中“共同防务”当然也包括美国的本土防御及海外军事基地和驻军。【注尾】；通过必要和适当的法律【注释】见美国宪法第一条第八款第18节。至于怎样的法律才是“必要与适当的”（necessary and proper），一向有争论。但约翰·马歇尔在“麦考洛克诉合众国银行案”（McCulloch v. Maryland, 1819, 也称“合众国银行案”）中提出了一条著名的解释：只要目的合法，在宪法的许可范围之内，手段适当，与目的完全一致，又与宪法的条文和精神不相悖，那么这种手段就是合宪的。亨金认为，这一条如果与国会的拨款权联系在一起，将对美国的对外事务产生巨大影响。因为美国宪法第一条第九款第七节规定：除根据法律规定的拨款外，不得从国库提取款项。如果国会认为总统越权，常常会拒绝总统的拨款要求。在对外事务方面，国会（当然也包括其委员会）也会利用拨款程序与总统讨价还价，影响其对外政策（第73－75页）。 但总统也常以行政扣押（impoundment）的方式加以反击，虽然1974年国会又通过了《国会预算和扣押控制法》，但该法的合宪性是成问题的。见杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯：《美国宪法概论》，北京·中国社会科学出版社，1995年版，第78－79页。【注尾】。
从总统和国会各自拥有的对外事务权，可以看出，有些权力为某一部门所独有，比如国会的宣战权；而有些权力则为两大部门所共享，比如缔约权和战争权。而且，共享的权力多于独有的权力。权力既然为两大部门所共享，行使起来就会有竞争、妥协甚至是冲突。【注释】总统与国会之间的权力冲突不一定全是宪法性。原因有二：第一，很多情况下，总统的权力来自国会的授权（非宪法上的分权），当总统与国会对授权的范围理解不一致时，冲突就会出现；第二，现代政党制度的兴起与成熟，使得总统与国会的权力之争多出了一个相当重要的因素。亨金的这本书主要讨论的是因宪法而起的权力划分与权力冲突，因而对政党的影响未作论述。另外，在美国国内（特别是第二次世界大战以后）有一种说法：“政治（也有人说是党派政治）止于水边”（stop at the waters edge），也就是说党派政治不会干扰国家的对外关系（但亨金对此不以为然）。因此，政党政治对美国的对外事务的影响仍是一个值得讨论的问题。【注尾】在这些共享的权力中，有些是总统与国会两院共享的（比如战争权）；有些则是与参议院共享的（比如缔约权）。两者就共享权力发生冲突时，往往会诉诸法院，求助于最高法院的司法解释。
在著名的“接管钢铁公司案”（The Steel Seizure Case, 1952）中，联邦最高法院的杰克逊大法官（Robert H. Jackson, 1941-1954）对总统与国会两院的权力关系作了如下著名的分类：（1）当总统依据国会明确或暗含的授权而行动时，其权力达到最大程度。因为他除了拥有自身固有的权力外，还拥有国会的授权；（2）当总统的举措既未得到国会的授权，又未遭到国会的反对时，他只能依据自己的权力行事。但此时却存在着一个总统和国会拥有共享权力或权力分配不确定的“半阴影区”（zone of twilight）；（3）当总统的举措与国会明确或暗含的意愿相违背时，他的权力处于最低点。
由此可以认为：首先， 总统与国会两院之间的共享权力是一个“半阴影区”，在此“半阴影区”内，两者的权力分配是不明确的；其次，“半阴影区”的出现主要是因为国会的态度不明确（保持沉默），因此国会对“半阴影区”的归属掌握着主动权；第三，即便总统在“半阴影区”内取得优势，国会与总统之间的权力关系也不是简单的此消彼涨，用亨金的话来讲就是，“即使历史授予了总统以巨大权力，这也不一定就会削弱国会的权力”。因为“历史所授予总统的似乎只是半阴影区中的那些共有权力”【注释】亨金：《宪政·民主·对外事务》，第43页。【注尾】。
可见，总统与国会在半阴影区内形成了某种紧张关系，其核心就是两者对于战争权的竞争。在这一竞争中，就如何部署军队【注释】比如1950－1951年关于扩充美国驻欧洲军队的辩论。【注尾】、如何界定战争【注释】如肯尼迪的猪湾事件（1961），里根入侵格林纳达（1983），老布什入侵巴拿马（1989），总统都不认为这些行为是战争（第98－99页）。【注尾】、如何处置战时敌国财产【注释】国会最初认为，宣战并不意味着授权总统随意没收敌国财产；但在第二次世界大战中，国会认可了总统广泛没收敌国财产的做法（第104页）。【注尾】、如何处置新占领土【注释】最初，总统作为军队的总司令只有临时占领所征服土地的权力；后来又拥有宣布所占领土未美国所有的权力。当然，根据合众国宪法的第四条第三款，新占领土宪法地位的真正确立还是必须依靠国会的决议（第105页）。【注尾】等问题，总统与国会都有可能提出相互冲突的权力要求。即便是总统拥有国会的事先授权，如何理解授权的范围，也可能出现争议。【注释】一个典型的例子就是1970年美国出兵柬埔寨。尼克松总统并不认为自己发动了一场新的战争，所以也没有超越“东京湾决议”（The Tonkin Gulf Resolution）的授权范围。但有些国会议员却不这样认为。【注尾】
二
如果说总统与国会两院的战争权之争是缘于宪法分权不明确，缘于存在“半阴影区”的话，那么，就缔约权限宪法所作的划分则相当明确，不存在“半阴影区”。可是，在现实政治中，总统与参议院在缔约问题上同样存在权力之争。其原因主要在于两者对于宪法条文的理解不同。
宪法规定，总统缔约须经（by）参议院建议（advice），并取得（with）其同意（consent）。亨金认为，何谓“建议”，何人、在何时提出建议，建议是否必须采纳，都是问题；此外，“同意”是否有条件，参议院可以提出什么条件，也不明确；甚至什么是“条约”，也没有统一的定义；总统是否可以不经参议院同意而缔结其他协议，也不得而知。【注释】《宪政·民主·对外事务》，第68页。当然，亨金同时也认为，“不管怎样，立宪者的意图似乎是，总统在先听取参议院建议后负责谈判，在谈判过程中继续听取参议院的建议，最后，在获得参议院同意后由总统缔结条约。”《宪政·民主·对外事务》，第70页。【注尾】
从有关缔约权的历史经验来看，参议院对总统缔约权往往只剩下“同意”，而无“建议”权。在19世纪，参议院由于常常否决总统缔结的条约，固有“条约的坟墓”（graveyard of treaties）之称，“但随着时间的推移，参议院变得更‘老练’了：它不再对条约实行否决，而是干脆把它束之高阁，不予理睬”。【注释】《宪政·民主·对外事务》，第72页。亨金将其称为“条约冷藏室”。【注尾】到20世纪后期，参议院更多的是采取有条件的同意，而不再干脆否定或束之高阁。根据亨金的研究，参议院提出的条件，一般包括这几种形式：附加保留意见（reservations）、对条文作出自己的理解（understandings）、宣布自己的主张（declarations）、但书（provisos）。当然，这几种形式之间并没有太大的差别（第182页）。
由此可见，总统－参议院这种二元缔约程序，很自然会引起两者在缔约过程中的碰撞。不过，碰撞的主要原因与其说来自宪法条文，不如说来自两者对于各自在缔约过程中所处地位的不满。
因此，解决问题的关键不在于怎样解释宪法，而在于如何调整实际的操作程序。从经验上看，调整的办法主要有两种：一是总统任命一名或几名参议员作为外交谈判代表团的成员，参与谈判、缔约的全过程。有人曾经质疑这种做法，理由是参议员接受总统的任命与宪法的要求不符，也有损于参议院的独立性。【注释】美国宪法第一条第六款第二节规定：参议员或众议员在当选期内，不得被任命担任在此期间设置或增薪的合众国管辖下的任何文官职务。凡在合众国属下任职者，在继续任职期间不得担任任何一院议员。这一条被称为“不兼任条款”（incompatibility clause）。但总统的这一作法现在基本上已被认可，第178页。【注尾】
二是总统干脆绕开参议院，以无须参议院批准的行政协定（executive agreement）规避参议院的缔约权。进入20世纪以来，总统越来越多地采用这种形式。从1940年到1970年，美国与外国签订的行政协定共有5653件，占美国历史上行政协定总数的83％；而同一时期美国与外国签订的条约为310件，仅占美国历史上条约总数的28％。【注释】James A. Nathan & James K. Oliver, Foreign Policy Making and the American Political System (Boston: Little, Brown and Company, 1987), 2nd ed., p.130.【注尾】这些协定不仅在数量上大大超过条约，而且，内容上也多涉及重大问题，如1945年的《雅尔塔协定》、1973年结束越南战争的《巴黎协定》都属于行政协定。总统的这种做法自然会引起参议院的强烈不满，因为宪法并没有提及行政协定。【注释】但亨金认为宪法第一条第十款实际上对条约和与他国达成的盟约（compacts）或协定（agreements）作了区分。其中第一节规定：任何一州都不得缔结任何条约……；第三节规定：任何一州，未经国会同意，……不得与他州或外国缔结协定或盟约，……这些规定虽然是针对各州的，但毕竟提到了协定的字眼。因此，亨金认为总统有权单独达成某些行政协定，但另外一些行政协定则是需要参议院同意的。问题的关键是以什么样的标准来区分这两种行政协定。见《宪政·民主·对外事务》，第83页。【注尾】众议院对自己在缔约过程中的无权地位也深感不满，因为众议院认为，参议院是个代表性较差的、贵族式的权力部门，真正代表民众的应该是众议院。所以，缔约或制定行政协定也应征得它的同意。于是，在两院的一致要求下，一种被称为“国会－行政协定”（congressionalexecutive agreement）的新的行政协定出现了。【注释】亨金因此将行政协定分为两种：一种就是“国会－行政协定”；另一种无须国会批准的则称为“纯行政协定”（sole executive agreements）（第215页）。【注尾】它要求在总统缔结某些行政协定时，也应像国会立法一样，在两院以简单多数通过。
条约或行政协定的签订过程往往是一波三折，执行起来也非一帆风顺，因为它们的法律地位常有争议。就条约而言，约翰·马歇尔大法官在“福斯特诉尼尔森”（Foster v. Neilsen，1829）一案中，将其分为“自动执行”（selfexecuting）和“非自动执行”（nonselfexecuting）两类。【注释】自动执行的条约一俟对美国发生效力，就立即由总统和法院自动履行；非自动执行的条约，通常要以一些实施法规作为条件（通常由国会制定）。因此对于每一项条约，总统都要决定其是否需要相关的实施法规，法院在审判某些案件的时候，也要决定是否给予某一条约或条约中的某一条款以法律效力，还是等候实施法规的颁布。《宪政·民主·对外事务》，第91－92页。【注尾】亨金认为，虽然常有人认为“自动执行条约”和“非自动执行条约”的法律地位有差别，但实际上一项条约，无论是否是自动执行条约，都应是“全国的最高法律”（the Supreme Law of the Land），都应得到认真的履行（第203－204页）。
但问题在于，“条约在任何国家的国内法中的地位，乃是宪法方面的问题，而不是国际问题。”【注释】《宪政·民主·对外事务》，第91页。【注尾】虽然美国宪法第六条（即“最高条款” Supremacy Clause）规定条约是法律，而且是全国的最高法律。但在实践中，国会却牢固地确立了其制定与条约义务不相符合的法律的权力（第210－211页）。
既然条约有“自动执行”与“非自动执行”之分，行政协定【注释】实际上，条约与行政协定的联系是相当密切的，许多条约本身就附有某些相应的行政协定。【注尾】也有“自动执行”与“非自动执行”之分。【注释】当然，这是指纯行政协定，国会行政协定是没有这种区分的，因为国会两院的批准往往意味着条约生效后就可以立即执行。【注尾】从历史的经验来看，在国会所立之法与纯行政协定相左的情况下，纯行政协定的法律地位可能不如一项国会立法。国会——行政协定由于经过了参众两院的批准，情况会好一些，但其地位也只能与国会立法等量齐观，而远非国家的最高法律。
由于广泛地加入各种双边或多边条约、协定，也由于随之而来的国际法的日益完备和国际组织的日益增多，美国需要承担的国际义务也越来越多。但是，如果这些国际义务与国内要求不相符，结果必然会影响到美国这个世界霸主的地位和可信度。作为一位有国际眼光的宪法和国际法学者，亨金为美国立场的辩护性论述，值得特别的注意。
亨金认为，就国际法而言，民族国家拥有的“权力”是“power”而非“right”。所以，尽管国际法也是美国法律体系的一部分，但其在整个法律体系中的地位却是不明确的。宪法也没有明确禁止国会制定与美国的国际义务相违背的法律或采取与之相背的行动（第253页）。
对国际组织，美国也采取了相似的立场。每当美国公民的生命、行动或州政府的行动受到国际组织的约束、侵害时，美国人就会考虑有关条约或协定是否非正当地将联邦政府的权力和功能委托给一个超国家的、国际的或外国的组织，是否因重新安排了政府各分支的功能而损害了三权分立，是否侵犯了州和个人的权利等（第247页）。
不过，亨金认为，实际的结果往往远没有美国人想象的那么严重。以美国参加联合国和北约为例，《联合国宪章》或《北大西洋公约》的每一条都需要参议院批准；况且，在安理会、北约理事会，美国都拥有否决权；更为重要的是，条约或决议的执行权掌握在美国国会手中。用亨金的话来讲，即便国际组织通过的某一法律与美国的意愿相违背，那么“它是在为美国立法，而不是立美国的法”（ It is creating law for the United States not of the United States，第263－264页）。
三
在国内事务中，美国是一个联邦和州均享有某种主权的双重主权国家，但在对外事务上，州却处于无权的地位。造成这一状况的原因，除了宪法上的限制外，还有联邦最高法院以“司法审查”（judicial review）的形式抵制各州参与对外事务。正如亨金所言：“如果说在对内事务上，司法审查的目的是为了确保联邦主义，防止联邦侵犯州权，那么在对外事务上则倒过来了，司法审查是为了防止州扰乱国家的对外关系”（第134页）。
最高法院不仅限制各州参与对外事务，而且也自我限制，尽量避免卷入国家的对外事务。虽然宪法第三条第二款规定：与对外事务直接相关的案件，联邦法院具有初审管辖权，但从美国两百余年的宪政历史来看，真正经联邦最高法院审理并裁定的外交案子却寥寥无几。根据亨金的研究，“在对外事务中，司法审查极少否定立法机关的意志。半个世纪以来，法院几乎没有用司法审查否定过国会的任何法令，纵观整个美国对外交往历史也没有。”【注释】《宪政·民主·对外事务》，第113页。【注尾】
这一结果很大程度上与美国的司法程序密切相关。在美国，任何案件要成立必须符合以下的基本要求：具备诉讼资格、时机成熟,以及可司法性（非政治问题），也就是必须符合宪法第三条第二款规定的“案件或争讼”原则。在最高法院看来，这就“要求诉讼以对抗的形式，在对抗的背景下提交联邦法院，能够以司法判决的形式解决，而且它的解决不违反对司法审查起限制作用的分权原则。……因此，国会不能使合众国成为联邦法院中的被告，除非合众国真正地与原告有利害冲突。”【注释】杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯：《美国宪法概论》，第21页。 这两位学者还认为，“禁止提供咨询意见之规定所体现的‘实际存在的’争讼原则表明了美国立宪制度的重大矛盾之一。最高法院承担的任务是制定超越直接诉讼各方的一般原则，但却又坚持，这些原则必须产生于诉讼各方之间的实际争执之母体中。”【注尾】
在这种情况下，联邦法院往往会认为，此类诉讼涉及的问题乃是一个不适合司法解决的“政治问题”，因而拒绝给予救济。【注释】亨金认为，“政治问题”原则的真正含义是指这样一项司法政策，它宣称某些案件或某些案件涉及的问题不具有可裁判性（nonjusticiable），即不适宜司法解决，尽管这些案例涉及的问题属于宪法或其他法律规定联邦法院的管辖范围之内，或者也符合法院受理诉讼的各项要求。《宪政·民主·对外事务》，第118－119页。 【注尾】不过，在著名的“贝克诉卡尔案”（Baker v. Carr，1962）中，联邦最高法院发展出一套判定是否是“政治问题”的“贝克公式”（the Baker formula）【注释】“贝克公式”的解释可见《宪政·民主·对外事务》第119－120页。【注尾】，并很快应用到外交领域，结果，“对外事务领域是这条原则的滋生之所，也是其混乱的猖獗之地”。【注释】《宪政·民主·对外事务》，第119页。杰罗姆·巴伦也认为，外交领域、国家安全事务、战争权力之行使问题和宪法修正案程序问题，传统上法院是不涉足的，但今天它们构成了界定政治问题理论的核心。《美国宪法概论》，第40页。【注尾】 最有名的例子是1979年的“戈德华特诉卡特”（Goldwater v. Carter）一案。在此案中，戈德华特参议员同其他19位参议员一道控告卡特总统，认为未经国会（或参议院）同意，总统无权终止美国与台湾的防御条约。联邦上诉法院不认为这是个政治问题，并作出支持总统的裁决。但最高法院有四位法官认为这是个政治问题，不应由法院裁决。有趣的是，写出“贝克公式”的大法官布伦南（William J. Brennam, Jr. 1956-1990）却不在这四位之列。他认为他的同事们“误解”了政治问题原则。由此可见，就连最高法院对于什么是政治问题也意见不一。“戈德华特案”是个例外，在通常情况下，最高法院总是努力避免考虑涉外案件，而采取“尊从”（defer）政治机构的意见或“自我节制”(selfrestraint)的方式来对待与对外事务有关的争讼。
在亨金看来，司法尊从的原因，主要是政府的有关行为会牵涉到国家在对外关系中的利益，而且，在对外事务中，美国必须“用一个声音说话”。这个声音自然应该出自行政部门的管理专家。【注释】《宪政·民主·对外事务》，第102页。【注尾】另外，从理论上讲，对最高法院权力的唯一限制是它的自我约束，美国宪法专家杰罗姆·巴伦认为，有五种因素为法院的自我节制提供了理由。【注释】即：（1）在宪法案件中司法能动的微妙性；（2）建立在宪法基础之上的判决的相对终极性； （3）需要适当考虑“享有宪法权力的其他部门”；（4）需要维护宪法规定的权力分配，包括法院的权力分配；（5）“司法程序固有的限制”。 《美国宪法概论》，第23页。关于联邦法院的自我节制，也可参见理查德·A．波斯纳《联邦法院：挑战与改革》中第15章，“联邦司法节制”，北京·中国政法大学出版社，2002年版。【注尾】
总的来看，由于“司法尊从”，由于回避“政治问题”，也由于法院的自我节制，在对外事务中，联邦最高法院非常被动、十分保守。其结果使得许多可以实施的救济得不到实施。“没有救济就没有权利”，法院的无所作为最终损害的实际上是个人的权利，这意味着个人权利一旦进入对外事务领域便大打折扣。就这样，亨金最终把外交与美国人最珍视的个人宪法权利联系起来。
美国宪法所保护的个人权利主要体现在《权利法案》（前十条修正案）。从理论上讲，《权利法案》的每一条都可能涉及到对外事务。亨金的观点是：在一般原则上，个人权利是超越（trump）或先于（prevail over）其他价值的；但权利有时也屈从（bow to）公共利益，政府行为拥有宪法上的优先性。亨金也承认，此种公共利益必须是重要或者紧迫的（compelling）。虽然，没有任何东西能够说明有关对外事务方面的个人权利与其他方面的个人权利有何不同，但在涉及到对外事务时，美国的宪政史表明，宪法对个人权利的保护确实有所不同（第280、283页）。
从权力的主体上讲，宪法修正案保护的是笼统的人民（the people）权利，而并未指公民。【注释】实际上，“公民”一词是因为法国大革命才广为流传的，北美大陆的十几个邦修改《邦联条例》时，这一概念并未深入人心，自然也不可能出现在宪法条文之中。【注尾】因此，权利的主体就不仅仅是美国公民，也应包括各种来美的外国人（旅行者、居留者和不明身份者）。亨金也认为，理论虽然如此，但实际上，外国人在美国的权利受到与之相应的各种条约、协定的直接影响。尽管最高法院也认为在公民与在美国的外国侨民之间的分类是一种“可疑分类”（suspect classification），但在涉及到国家利益时，这种区分却往往被认为具有紧迫性，因此，没有受到必要的司法审查（第294－296页）。其结果是扭曲了个人权利与“公共利益”之间的平衡。对外事务的汪洋大海淹没了个人权利，国家利益的紧迫性掩盖了公众自由（civil liberty）。最突出的例子便是第二次世界大战期间，罗斯福总统以战时行政命令的方式，把11万日本侨民关到集中营。而今天，美国政府在反对恐怖主义的旗帜下，对无数旅居美国的穆斯林个人权利的损害，再次证明了法院保护公众自由的必要性和紧迫性。
作为国际人权法的倡导者，亨金对个人自由在外交事务中缺少应有保护的现状甚为担忧。他指出，对外事务中的大部分政府行为都不受权力分立、制衡和联邦制等原则的制约；而且，在对外事务中的运作中，总统任命的各种行政人员也很少受到选民的制约【注释】《宪政·民主·对外事务》，第155页。【注尾】。尽管亨金意识到了问题的严重性，但却没能提出解决的办法。显然，现实的政治需有高效率的外交。但国会是集体决策，效率低下；而总统却具有适合现代外交的天然优势。这样，国会对总统的广泛授权就不可避免，国会制定对外政策与总统执行对外政策也就很难截然分开。宪法问题固然是分权问题，但一个分权的政府必须首先是一个能运转的政府。美国宪法之父詹姆斯·麦迪逊就认为：“在组织一个人统治人的政府时，最大的困难必须首先使政府能够控制被统治者，而后才是让政府控制自己” 【注释】这就是被称为“麦迪逊命题”的难题，见《联邦党人文集》第51篇，北京·商务印书馆，1980版， 第264页，译文对照原文有改动。【注尾】。如何平衡有限分权政府与高效率的政府行为之间的内在张力，是美国宪政的一个永恒的难题。
四
国会对总统的授权从根本上讲不是宪法问题，解决起来也相对较容易；但是总统与国会之间的宪法权力之争却相当复杂，也是对外事务中争论的核心。
对于美国宪法中总统和国会之间权力界限的不确定所可能产生的后果，英国著名历史学家马考莱（Thomas Babington Macaulay, 1800-1859）曾经有过著名的评论：“你们的宪法（美国宪法）只有帆，没有锚”。 他甚至担心，美国宪法权力划分的模糊性将导致国家的内部分裂。“当一个社会走向衰败之时，文明和自由必会枯萎。要么会有某些像恺撒或拿破仑之类的人以强力攫取政府，要么你们的共和国会在20世纪遭到野蛮人的劫掠与毁灭，就像5世纪的罗马帝国一样。不同的是，洗劫罗马帝国的匈奴人和汪达尔人来自帝国的外部，而毁灭共和国的匈奴人和汪达尔人却因你们的体制而产生于共和国的内部。”【注释】Letter to Henry S. Randall, 23 May 1857, see Fred R. Shapiro, The Oxford Dictionary of American Legal Quotations (Oxford: Oxford University Press, 1993), p.61.【注尾】
可是，一个半世纪过去了，美国社会并没有出现马考莱所预言的“恺撒”和“拿破仑”，也没有美国的“匈奴人和汪达尔人”。这表明，美国宪法不但有帆，而且也有锚。就对外事务而言，亨金认为，需要特别注意的倒是“舵”的问题，“锚和舵应由国会负责，国会具有宪法对在国会与总统之间那个‘半阴影区’中的航行进行控制”。【注释】《宪政·民主·对外事务》，第159页。【注尾】考虑到今天美国小布什政府对伊拉克跃跃欲试的战争姿态，不能不认为亨金的看法的确是一种远见卓识。
尽管亨金对国会、最高法院在外交上的相对被动不无微辞，但是，他对18世纪美国宪法适应21世纪的现实仍然充满信心。不管怎么说，风风雨雨两百余年，美国宪法一路走过来，虽有修正（amend），却从未修订（revise）过，这不能不说是一个奇迹。究其原因，固然与修订宪法的难度太大有关，但更为重要的是，宪法内容的模糊性和开放性，使后人能够做出符合时代要求的解释。古希腊哲学家赫拉克立特有句名言：人不能两次踏入同一条河流，但亨金却说，“人不能两次看到同一部宪法”，这话虽然有些夸张，但道理却是千真万确的。
亨金的这句精彩评论，绝非是“后现代”的神来之笔，而是作者殚精竭力，认真研究和深入思考的结果。仅以本书为例，其容量之大令人叹为观止。近600页的书，正文仅300余页（这其中还包括大量的脚注），注释占到全书的一半以上。书中涉及各种案例1000余条，各类法律条文数百余种，作者都把它们一一编成索引附于书前，以便读者查阅。
虽然此书已经成为美国宪法学和政治学的经典著作，但作者的论述方式却是那样的谦虚和平和。亨金无意建构自己的体系，也不急于得出某种结论，更多的时候是提出一些没有明确答案的开放性问题（open question）。正是这些能够真正引人深思的问题，构成了学术研究的无穷魅力，激发起学者的研究兴趣，开拓出学术的新领域，推动了学术创新与进步。
对于美国宪法，亨金满怀信心，在这种信心中，他结束了全书。但是，对于这本书的读者，真正的思考才刚刚开始。
胡晓进：南京大学历史系硕士研究生
任东来：南京大学－霍普金斯大学中美文化研究中心教授