《美国研究》2003年第2期
保守理念与美国联邦最高法院
——以1889－1937年的联邦最高法院为中心
【注释】之所以选择1889年作为起点是因为，在美国宪政史上，1889年是美国宪法一百周年，也是最高法院由于大法官变换，转入保守的关键性的一年；在政治史上，1889年也可以称得上是“进步主义运动”的开端；在对外事务上，1889年美国开始建立太平洋舰队，称为美国海外扩张的标志。【注尾】
胡晓进、任东来
〔内容提要〕1889－1937年是美国联邦最高法院发展史上一个非常保守的时期。通过司法能动，最高法院在对内事务和对外事务两个方面将保守理念发挥得淋漓尽致。在州与个人（包括公司）关系上，它强调契约自由，阐发了所谓经济上的“实质性正当程序” ；在联邦与各州的关系上，它强调州权，形成“二元联邦主义” ；外交上，它支持总统和国会对各自外交权限的宽泛解释，支持国会对总统大量而广泛的授权，一方面加速了从“国会政府”到“帝王总统”的转变，另一方面也实现了所谓的“政府中心型现实主义”的外交政策。一个世纪过去了，联邦最高法院又一次为保守理念所笼罩。历史性的分析也许可以有助于对今天最高法院的认识。
关键词：美国法律/ 保守理念/ 最高法院/ 司法能动
19世纪的最后十年到20世纪的前30年是美国历史上的转折年代：在内政上，保守与进步共存；在外交方面，孤立与扩张交织。但最终的结果可以说是保守消解了进步，并引发30年代的大萧条；扩张压倒了孤立，美国走上帝国之路。这一内外有别的两种结果，看上去彼此背离，其实根源只有一个：保守理念（或者称之为自由放任的思想）。此种理念的执行者，在国内是各种各样的公司，在国际上则是作为个体的国家。为了确保竞争，公司的自由经营（包括契约与合并）不应受到干涉，但国家的实力（包括军事力量和外交权力）则需要不断加强，因为唯有如此才能在国家间的自由竞争中立于不败。
从总体上讲，保守理念主导了这一时期美国的内外政策。但如果具体落实到美国政府的不同分支，美国联邦最高法院则可以称得上是这一理念的集大成者和坚实捍卫者。此间的一系列保守判决，与美国立法和行政部门内外政策形成了两种互动，使美国的内外政策进入两个不同的轨道。在对内政策上，最高法院的保守判决使联邦和各州有限的经济调控措施收效甚微，鼓励了公司垄断和各种投机活动，也促使立法和行政部门努力维护自由放任的现状。在对外政策上，这一时期是美国的扩张时代，同时也是整个国家外交权力急剧膨胀的时代，总统与国会对各自外事权力的宽泛解释获得了最高法院的普遍认可，几乎无一例外。这既增加了国家外交政策的灵活性，也助长了整个国家的扩张激情。
既然这一时期最高法院扮演了如此突出的保守作用，那么究竟是哪些因素造成了最高法院的保守？保守的最高法院又是怎样在对内对外事务中施加自己的影响？这些因素对我们认识今天的最高法院有什么启示？这正是本文所试图探讨的问题。
一、保守理念、保守法院与司法克制（司法保守）
从理论体系的角度来看，与自由主义不同，保守主义从来没有自己鲜明的阵营和理论体系，因此将保守主义称作一种理念或思潮可能更为合理。对保守主义的起源，学界的看法不尽相同。一些思想史学者甚至追溯到欧洲大陆的启蒙时代，但更多的研究者，特别是政治保守主义的研究者则认为，对法国革命的反动和反思是现代保守主义的开始。而英国政治家伯克（ Edmund Burke，1729-1797）在1790年出版的《反思法国大革命》（ Reflections on the Revolution in France ）便成为保守主义的《圣经》。
值得注意的是，伯克这位英国绅士，并不一味反对革命。他在对法国革命痛心疾首的同时，对北美殖民地摆脱英国统治宣布独立的美国革命却非常同情。美国革命前夕，伯克是议会中辉格党议员，一再呼吁撤销为殖民地人民反对的《印花税法》，希望英国作出让步，与殖民地和解。他还倡议取消东印度公司在印度压榨当地人民的垄断权，并在国会发表一个长达4天的演讲，呼吁弹劾在印度为非作歹的殖民行政官。在伯克的哲学中，社会是个有机体，不同的个人扮演着不同的角色，发挥着不同的作用。只有那些天生精英（natural elite）才配出任领导。社会的共同体是靠崇高的传统和习俗来维持的，因此渐进的变化只有在被广泛接受后才是可行的。伯克的保守哲学在美国有着广泛的市场，甚至可以说是得到了具体的实践和验证。
在美国，除了1861－1865年南方和北方因奴隶制爆发了一场内战外，美国独立后的发展基本上一帆风顺，没有什么社会动荡。考虑到保守主义不是一种严格的意识形态，而更多的是一种心态和生活态度的话，那么美国建国以来形成的抵制激烈的变化和更新，推崇平衡和秩序，避免极端的传统，无疑说明美国是个典型的保守社会。美国的政治思潮基本上没有出现过欧洲那样激烈冲突和对立，也不存在欧洲历史上那种界限分明的自由主义与保守主义。但20世纪30年代富兰克林·罗斯福总统的“新政”改革结束了美国保守主义一统天下的局面，导致了美国现代自由主义的兴起，但这一“反传统”的实践和思潮在第二次世界大战后立即遇到了传统的挑战，出现来势汹汹的现代保守主义。因此，美国现代保守主义，包括80年代以来所谓的新保守主义都是对“新政”和第二次世界大战后新政传统的反动。
在这保守与开明的较量中，除了沃伦法院（1953－1969年）一度是开明派主导外，美国联邦最高法院一直是保守势力的中流砥柱。在美国“三足鼎立”的政府框架中，最高法院的地位一向比较特殊。一方面，从美国宪法的条文来看，“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会力量与财富，不能采取任何主动行动”，是“分立的三权中最弱的一个”。【注释】汉密尔顿、杰伊、麦迪逊等著、程逢如等译：《联邦党人文集》，北京·商务印书馆，1980年版，第391页。【注尾】另一方面，在美国宪政的实践中，最高法院又通过司法审查权的获得，权倾“府院”，在某种意义上拥有了“最终立法权”。美国学者梅森（Alpheus T. Mason）甚至认为，美国最高法院不仅是权威的象征，而且手握实权，“它能使国会、总统、州长及立法者俯首就范”。【注释】转引自Henry J. Abraham, The Judicial Process: An Introductory Analysis of the Courts of the United States, England and France (New York, Oxford University Press, 1998), p.177.【注尾】
但在最高法院的历史上，它一般都奉行“司法克制”的原则，很少使用自己的这一撒手锏。在过去的二百多年里，最高法院一共判定135项国会立法违宪。【注释】Joan Biskupic, & Elder Witt, Congressional Quarterlys Guide to the United States Supreme Court (Washington: D.C.: Congressional Quarterly, 1997),3d ed., pp.1102-1113.【注尾】司法克制在相当程度上，体现了最高法院的保守倾向（但法院的保守倾向与司法克制之间并没有必然联系，这一点在下文中将有论述）。
最高法院的保守倾向，主要是由制度性因素造成的。首先，最高法院的权力来源及其断案的基本根据——美国1787年宪法，就其本质而言，是一个非常保守的宪法。这部宪法看重的是共和而非民主、秩序而非变革、财产而非权利。【注释】王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社，2000年版。【注尾】其次，最高法院断案的方式来源于英国普通法传统，即遵循先例的原则，而这在一定意义上，就是因循守旧。第三，法官的产生方式和任期。法官不是民选产生，而由总统提名、参议院确认。大法官虽然没有年龄的限制，但绝大多数出任大法官时都已年过半百。更为重要的是，他们一旦入围，便终身为官。除非有大错受到国会弹劾，否则，任何人包括总统都休想动他一根毫毛。那些民选官员（总统和议员）个个惧怕的民意舆情，对他们来说，则如过眼的烟云，毫无约束力。保守的宪法、保守的断案方式、保守的法官构成了一个保守的最高法院。
制度性因素为美国最高法院打上了保守的底色，但任何能够经受历史考验的制度必然具有一定的弹性，以适应具体历史情形的需要，最高法院也不例外。总的来讲，情景性因素对最高法院的影响主要来自如下几个方面：首先，任命大法官的总统的政治倾向。一般而言，总统都将自己任命的大法官看作是其留给这个国家的政治遗产之一，从而希望选定的法官能在政治见解上与自己保持一致。【注释】David Alistair Yalof: Pursuit of Justices: Presidential Politics and the Selection of Supreme Court Nominees (The University of Chicago Press, 1999), p.1.【注尾】 因此总统在任命大法官时特别注意候选人的政治倾向。其次，法官的生活和工作经历。正如大法官法兰克福特（Felix Frankfurter, 1939-1962年任大法官）所言，大法官是人，不是看不见、摸不着的幽灵，他们与人类的感情是相通的。【注释】亨利·J.亚伯拉罕：《法官与总统：一部任命最高法院法官的政治史》，北京·商务印书馆，1990年版，第268页。【注尾】从行为学的角度看，一个人早年的生活和工作经历对其日后的行为方式也往往具有决定性的影响。 第三，“最高法院不是在真空中行使职权的，也不是由奥林匹斯山的神灵所组成的。” 大法官卡多佐（Benjamin N. Cardozo, 1932-1938年任大法官）曾用优美生动的语言描述道：“淹没其他人的潮流，不会偏转流向，把法官闲置在一边”。 【注释】亨利·J. 亚伯拉罕：《法官与总统：一部任命最高法院法官的政治史》，第268页。【注尾】最高法院所处的现实环境也会对法官们的行为产生不可忽视的影响。
如果将上述三个情景因素放入19世纪最后十年到20世纪前30余年这一历史时空中考察，就会发现第一、二两条显得尤为突出，并且它们促使最高法院转向保守。
就第一条而言，一方面，总统任命法官不像今天这样顾忌舆论及各种利益集团的游说。而且，只要参议院司法委员会同意，总统的提名一般都能在参议院全体通过；另一方面，候选人的政治倾向及与总统本人的关系是总统任命大法官的首要标准。【注释】实际上，整个19世纪几乎都是如此，所以才会有马歇尔（John Marshall, 1801-1835）、唐尼（Roger B. Taney, 1835-1864）、蔡斯（Salmon P. Chase, 1864-1873）、韦特（Morrison R. Waite, 1874-1888）、富勒（Melville W. Fuller, 1888-1910）这些没有任何司法经验的首席大法官。见亨利·J.亚伯拉罕：《法官与总统：一部任命最高法院法官的政治史》，第43－46页。【注尾】这样一来，在任命大法官时，当时的总统握有比今天大得多的主动权，也使得总统的政治倾向几乎代表了其所任命的大法官的政治倾向。
从总统的政治倾向来看，这一时期的总统几乎都是共和党的保守派。 除了威尔逊以外，唯一的一位民主党总统是克利夫兰，但“他是如此强烈的经济保守主义者，以至威尔逊有理由——如果只是半开玩笑地——把自己看作是1860年以后的第一位民主党总统。”【注释】亨利·J.亚伯拉罕：《法官与总统：一部任命最高法院法官的政治史》，第126页。【注尾】而威尔逊本人也被史学名家理查德·霍夫斯塔特定为“作为自由主义者的保守派”。“就像威尔逊的政治根基在南方一样，他遵循的思想传统是英国式的，他喜欢英国思想家有意识的保守传统，他所钦佩的政治家是保守党人和曼彻斯特学派：……”，“威尔逊更接近于埃德蒙·伯克而不是托马斯·杰斐逊”。【注释】理查德·霍夫斯塔特：《美国政治传统及其缔造者》，第236、239、241页。【注尾】在这一时期的几位共和党总统中，西奥多·罗斯福以改革者的姿态出现，但霍夫斯塔特却认为，罗斯福只是个“充当进步派的保守派”，“赫伯特·斯潘塞的思想在罗斯福性格形成的时期正处于美国思想方面的顶峰”，连罗斯福自己也承认，其所提倡的并不是极端的急进主义，而是最高明的保守主义。【注释】理查德·霍夫斯塔特：《美国政治传统及其缔造者》，第207、231页。【注尾】实际上，1896年、1900年两次总统选举，共和党候选人麦金莱以一次比一次更大的优势击败有民粹派色彩的民主党人布赖恩的事实表明，在美国内战后的镀金时代，对内自由放任、对外高关税的保守政策是不可动摇的。
当然，这一时期，为了政治平衡（主要是为了连任总统争取选票及对最高法院大法官构成的地域考虑），或是出于改革的需要，总统也会任命一些具有自由主义色彩的开明派大法官。【注释】保守的塔夫脱总统就曾任命来自南部的三名民主党人：勒顿（Horace H. Lurton, 1909-1914）、怀特（Edward D. White, 1894-1921）和拉马尔（Joseph R. Lamar, 1910-1916）进入最高法院，但他们无一不与塔夫脱政见一致，可惜任期都不长。见Lisa Paddock, Facts about the Supreme Court of the United States (New York: the H.W. Wilson Company, 1996), pp.215-216.【注尾】比如，罗斯福总统任命的霍尔姆斯（Oliver Wendall Holmes, Jr., 1902-1932年任职）大法官和威尔逊总统任命的布兰代斯（Louis D. Brandeis, 1916-1939年任职）大法官，都是著名的开明派，均堪称最高法院最了不起的大法官。但他们之所以伟大，固然是因为他们的杰出成就，但也与他们（尤其是霍尔姆斯）在最高法院长期处于少数派地位不无关系。霍尔姆斯之所以会被称为“伟大的异议者”实际上从另一个侧面反映出这一时期最高法院的保守。
就第二条而言，这一时期的大法官大多出生于内战前后，在镀金时代度过他们的青少年时期。正如法学名家伯纳德·施瓦茨所言，“那些法官成长的时期，正是斯宾塞对人类社会应用进化论成为公认的社会福音的时候。他们发现，不通过斯宾塞的眼镜阅读宪法本身是很困难的。尽管霍姆斯（即霍尔姆斯）进行了责难，社会达尔文主义依然成为了支配性的法哲学，通过各种理论被绝对化了。有关自由和正义的抽象概念被奉为宪法的教义，第14条修正案被看成是适者生存定律在法律上的认可”。【注释】施瓦茨将其称为“法律达尔文主义”。见伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，北京·中国政法大学出版社，1997年版，第124、125页。能够说明斯宾塞社会达尔文主义在美国影响之大的，除了施瓦茨提到的霍尔姆斯在1905年的洛克纳案中的著名反对意见外，还有斯宾塞1882年访美时受到的意料之外的热烈欢迎。【注尾】很有意思的是，斯宾塞的学说在欧洲影响并不大，斯宾塞之所以声名远扬，要得益于美国人，尤其是耶鲁大学的社会学教授威廉·G·萨姆纳，他在1883年出版的《社会各阶级之间究竟谁欠谁？》和1907年出版的《民道》两书中大肆鼓吹自然法则，反对政府干预。【注释】王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，第348－349页。【注尾】
此外，这些大法官几乎都曾做过公司律师。那时律师大都“情愿使自己成为大公司的附庸，而把他们的责任——运用其力量去保护人民，抛在一边”。【注释】伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，第162页。【注尾】当他们把与大公司千丝万缕的联系带进最高法院时，很难相信，早年的立场不会对其日后的断案产生影响。
由此可见，除了制度因素外，最高法院的保守与否也是由大法官的政治倾向决定的，具体地表现在判决的立场和判词的内容。但最高法院能否很鲜明地将自己的特征表现出来，却要取决于法院是否积极应对当时社会的政治、经济问题。如果某一时期的最高法院积极干预公共政策，并产生重大影响，那么，最高法院的活动就可以称为“司法能动”（judicial activism），反之则是“司法节制”（judicial restraint，也称司法保守）。【注释】Lawrence Baum, The Supreme Court (Washington, D.C.: Congressional Quarterly, 1995 ), 5th ed., p.5.【注尾】
要实现司法能动，干预公共政策，最高法院就不能不使用司法审查（judicial review）这一撒手锏，这样，某一时期最高法院宣布违宪的法令数量及这些法令的重要性也就成了该最高法院是否能动的衡量标准。就数量而言，1790－1993年，最高法院共宣布127条联邦法令、1212条州或地方法令违宪（全部或部分违宪），而在1889－1937这短短40余年内就分别达到50多条（其中1918－1936共有29条）和近400条。【注释】Lawrence Baum, The Supreme Court, pp.201-202, 203-204.【注尾】就这些法令的重要性而言，这一时期被宣布违宪的联邦法令有禁止童工法、工业复兴法、农业调整法这样一些具有重大影响的联邦法律；由于某一州的某项法令一旦被宣布违宪，其他州的类似法令也会同时失去法律作用，所以，最高法院对各州的影响更是不能低估。
从上面的分析可以看出，1889年至1937年可以说是联邦最高法院历史上的司法能动期。但从政治倾向上看，这一时期的最高法院恰恰却是美国历史上最为保守的。【注释】Lee Epstein & Thomas G. Walker, Constitutional Law for a Changing America: Institutional Power & Constraints (Washington D. C.:Congressional Quarterly Press, 1998), 3rd Edition, p.613.【注尾】由此可见，保守主义法院并不一定是司法克制（司法保守）的法院（虽然往往是如此）；同样，自由主义法院也不一定是司法能动的法院。
实际上，正是由于这40多年内美国最高法院既保守又能动，才使其保守倾向如此突出，并对当时的美国社会生活产生重大的影响（同样的道理，60年代沃伦法院之所以突出也与其司法能动紧密相关）。
为什么在建国头一百年里基本处于司法克制状态的美国最高法院，【注释】1790-1889年被最高法院宣布违宪的联邦和州（地方）法令分别只有17和 141件。见Lawrence Baum, The Supreme Court, pp.201,204.【注尾】到这一时期变得能动起来？这在很大程度上与1891年通过的《司法法》（the Judiciary Act）有关。该法在两个方面对最高法院产生了影响：首先，建立了新的巡回上诉法院，任命了专职法官，免去了最高法院大法官的巡回之苦【注释】实际上今天的最高法院大法官仍有巡回区上的分工（但不用像过去一样到当地巡回），对于分配给他们的巡回区上诉来的案子具有优先发言权。见Lawrence Baum, The Supreme Court, p.16.【注尾】，使他们有更多精力关注上诉到最高法院的案子；其次，赋予最高法院对请求上诉的案件以更大的自由裁量权，使其基本上可以自行决定是否受理有关的上诉案件。【注释】Lisa Paddock, Facts about the Supreme Court of the United States, p.192.【注尾】
由于获得这种自主权，而且又没有任何先例可循，最高法院便很容易陷入司法能动。为此，斯通（Harlan F. Stone, 1925-1946年任职）大法官在“合众国诉巴特勒案”（United States v. Butler, 1936）的不同意见中写到：对我们自己行使权力的唯一限制就是我们的自我约束力，【注释】亨利·J.亚伯拉罕：《法官与总统：一部任命最高法院法官的政治史》，第180页。【注尾】以此来提醒大法官们注意司法克制。如前文所言，这一时期的最高法院不但能动保守，而且通过对内政外交问题上的内外有别，将这种保守理念发挥得淋漓尽致。
二、内政中的最高法院：契约自由与二元联邦主义
以第一次世界大战为界，1889－1937年又可以划分为两个明显不同的时期。第一次世界大战前是进步主义呼声高涨的时期，但1914－1918年的欧洲战火吸引了美国人的注意力，进步主义的呼声湮没其中。从根源上讲，进步主义运动是这一时期财富分配不公、政治腐败、社会问题丛生的结果，但1893年、1900年和1907年的几次经济危机也起到了推波助澜的作用。第一次世界大战后，美国并没有陷入人们所预料的危机和萧条，反而是一个持续十年的繁荣。这是20世纪美国经济发展的第一个黄金时期，也是自由放任的鼎盛阶段。第一次世界大战使美国获得一个空前的发展机遇，但也正是这场战争及战后的经济繁荣使威尔逊的“新自由”和进步主义者的改革遭受重大挫折。从这个意义上讲，第一次世界大战将美国大危机的爆发时间向后推了整整十年，也使本有可能由威尔逊完成的历史任务落到了富兰克林·罗斯福肩上。
如果用保守与自由这一历史天平来衡量第一次世界大战，这场战争无疑加重了天平保守的一端。战时及战后的经济繁荣更坚定了保守主义者对自由放任式传统发展道路的迷信。而联邦最高法院无疑在其中起着积极的作用。这一时期，它所审理的案件主要有以下两类：一是经济自由（economic liberties），主要是个人和公司的契约自由；二是联邦主义（federalism），即联邦与州的关系。从判决来看，最高法院特别强调经济自由的契约自由，形成了所谓经济上的实质性正当程序（economic substantive due process）；而在联邦主义问题上，它则侧重于限制联邦政府的商业权和征税权。
首先来看经济自由问题。这一时期美国公司扩张迅猛，兼并严重，经济纠纷案件大量出现。工业化还带来了一系列社会问题——铁路公司漫天要价、工人工作时间过长、工资过低，以及童工问题促使各州的立法机构，甚至是联邦国会采取相应的调控措施。但是，国会和各州立法机关的立法调控，常常遇到保守势力的阻挠。藉美国宪法并未明确赋予国会调控各州经济的权力，最高法院频频使用“（实质性）正当程序”条款，将各州的调控措施置于死地。
所谓“正当程序”，简单地讲，即不经过一定的合理程序，联邦和各州不得剥夺公民的生命、自由和财产。【注释】正当程序条款在美国宪法第五修正案和第十四修正案有明确表述：“……任何人……；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。 ”（第五修正案）；“ ……任何一州，……； 不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；……”（第十四修正案第一款）。第五修正案是针对联邦的，而第十四修正案则是针对各州的。【注尾】对“正当程序”条款的解释一般包括以下两层含义：第一，联邦和各州的行为必须符合一定的法律程序，这被称为“程序性正当程序”（procedural due process）；第二，即使程序合法，联邦和各州的行为也不能损害公民的生命、自由和财产，这被称为“实质性正当程序”（substantive due process）。第一层含义分歧不大，程序合不合法，一目了然，但第二层含义就见仁见智了，因为生命、自由、财产均是抽象且难以定义的概念（比如在堕胎问题上，胎儿是否是完整的生命就很有争议），而在这三者之中，最有争议的要算自由一词。美国人追求自由，但自由在不同人心中、不同的历史时期可能会有不同的含义。就这一时期而言，因为经济活动如此突出，契约自由【注释】美国宪法中有专门的契约条款（Contract Clause），即宪法第一条第十款第一节：“任何一州都不得……通过任何公民权剥夺法案、追溯既往的法律或损害契约义务的法律；……”这一条款主要为19世纪的马歇尔法院和唐尼法院用来保护各种商业契约和委任，比如“达特茅斯学院诉伍德沃德案”（Dartmouth College v. Woodward, 1819）。到19世纪末20世纪初，各州相继制定各类调控措施，传统的契约自由条款逐渐衰落。【注尾】也就首当其冲。各大公司都认为契约自由是第十四修正案中自由的核心，不应受到任何损害，从而形成了所谓的“经济上的实质性正当程序”。
但任何事物都不是绝对的，契约自由也不例外。面对工业化带来的弊端，各州都认为自己有实施相应调控的“治安权”（police power）。【注释】也译公安权、警察权，是对美国宪法保留给各州地方、管理其内部经济发展、社会安全、大众健康、文化教育、民众福利和公共道德等事宜的权力，其涵盖内容庞杂，没有明确的定义，并随时代而变化，其本质是州和地方政府为了促进公众利益而限制个人权利。联邦政府对这一权力只能进行某种限制，但不能直接行使。【注尾】这样一来，实质性正当程序所保护的“契约自由”势必与各州的“治安权”发生冲突，最高法院的介入也就在所难免。
19世纪70－80年代，最高法院在判决中基本上支持各州的立法。【注释】比如在“穆恩诉伊利诺伊案”（Mum v. Illinois, 1877），最高法院支持各州的“格兰奇法”（在西南部农民运动的压力下，各州通过的调节铁路公司费率的法律），理由是某些铁路公司经营的谷物贮藏公司抬高价格，以劣充优，损害了公共利益。十年后最高法院又在“穆格利耶诉堪萨斯案”（Mugler v. Kansas, 1887）中对州法表示支持，理由是虽然并非所有为了促进公共利益的州立法调控行为都在州的治安权范围之内，但法院有权区分哪些立法在州的治安权范围内，使最高法院开始走向能动。【注尾】但这一情况在1888年富勒法院取代韦特法院后开始变化。1889年，极端保守的布鲁尔（David J. Brewer, 1889-1910年任职）【注释】此人是著名保守派大法官菲尔德（Stephen J. Field, 1963-1997）的外甥，积极支持菲尔德的保守主张，认为“自有史以来的最早年代起，即从夏娃从禁果中取得对爱情的所有权起，财产的概念和财产所有权的神圣，就从来没有离开过人类”。见亨利·J.亚伯拉罕：《法官与总统：一部任命最高法院法官的政治史》，第134页。【注尾】进入最高法院，“最高法院为一群急于用实质性正当程序来对抗经济调控的公司和铁路律师所占据”。【注释】Craig R. Ducat, Constitutional Interpretation, Volume I: Power of Government (New York: West Publishing Company, 1996), 6th Edition, p.523. 实质性正当程序为菲尔德大法官在他对“屠宰场案”（The Slaughterhouse Cases, 1873）的不同意见中所提出；在“ 圣克拉腊县诉南太平洋铁路公司案”（Santa Clara County v. Southern Pacific Railroad Co., 1886）中，最高法院又将公司（corporation）与个人（person）的法律地位等同起来，认为公司的权力也受到正当程序保护，进一步扩大了正当程序条款的使用范围。【注尾】在1890年的“芝加哥－密尔沃基－圣保罗铁路公司诉明尼苏达州案”（Chicago, Milwaukee & St. Paul Railway Co. v. Minnesota）中，最高法院正式以实质性正当程序为由，判定明尼苏达州的一项铁路管理法违宪。此案代表了最高法院在处理政府管理经济问题上的重要转变，显示出其限制政府管理权的决心。【注释】王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，第363页。【注尾】此后，最高法院完全抛弃了公共利益原则，站到大公司一边。到了1897年，在“阿尔格耶诉路易斯安那州案”（Allgeyer v. Louisiana）中，最高法院又将实质性正当程序与契约自由融合在一起，认为正当程序中的自由就意味着经济自由。经济上的实质性正当程序获得最高法院的支持。1905年，在“洛克勒诉纽约州案”（Lochner v. New York）中，最高法院宣布纽约州限制面包工人最高工时的法律违宪，将契约自由推向极致，也将最高法院的保守性变现得淋漓尽致。由于此案的影响巨大，有人干脆把此后30年代中期的最高法院历史称为“洛克勒时代”。
此后，由于主张“理性判决”（the rule of reason）【注释】强调平衡，常常摇摆不定，增加了最高法院的能动性。【注尾】的怀特法院（1910-1921）取代富勒法院，也由于威尔逊新自由主义改革的影响，最高法院在契约自由与各州调控的冲突中态度相对灵活。但从20年代到30年代中期，实质性正当程序又一次达到鼎盛，其原因主要在于，在第一次世界大战后的经济繁荣中，选民将赞成自由放任的总统（哈定、柯立芝、胡佛）送入白宫，而这些总统又将与自己见解相同的大法官安置到最高法院。以哈定为例，哈定任命的两个大法官萨瑟兰（George Sutherland, 1922-1938）和巴特勒（Pierce Butler, 1922-1939）都是极端保守派，他们与最高法院原有的两名保守派大法官范德文特（Willis Van Devanter, 1910-1937）和麦克雷罗兹（James C. McReynolds, 1914-1941）结为同盟，构成了塔夫脱法院（1921-1930）和休斯法院前期（1930-1937）著名的“四大骑手”（Four Horsemen），以反对任何政府调控措施而闻名。【注释】Lee Epstein & Thomas G. Walker, Constitutional Law for a Changing America: Institutional Power & Constraints, pp.552-553.【注尾】
最高法院对1928年“阿迪金斯诉儿童医院案”（Adkins v. Childrens Hospital）的判决是最为典型的实质性正当程序案例。虽有“穆勒诉俄勒冈案”（Muller v. Oregon, 1908）【注释】最高法院肯定了俄勒冈州限制洗衣店妇女工时立法的合宪性。但此案在最高法院获得支持，一方面固然与布兰代斯的全新诉讼方法有关，另一方面与大法官们对妇女的歧视也是分不开的。这样的结果在20世纪60年代以后的最高法院是无论如何也不可能出现的。【注尾】在先，以萨瑟兰为代表的最高法院还是宣布联邦政府有关哥伦比亚特区妇女最低工资的立法违宪。在同一年的“沃尔夫包装公司诉堪萨斯工业关系法院案”（Wolf Packing Co. v. Court of Industrial Relations）中，最高法院以1920年的堪萨斯工业关系法（Kansas Industrial Relation Act）超出州的调控范围为由，宣布其违宪。在1936年的“莫尔黑德诉纽约州案”（Morehead v. New York ex rel. Tipaldo）中，最高法院继续以与契约自由向背为由，宣布纽约州针对妇女和童工的最低工资法违宪。【注释】实际上在两年前的“内比亚诉纽约案”（Nebbia v. New York, 1934）中，最高法院就曾对新政期间纽约州的一项旨在控制牛奶价格的立法（Milk Control Act）表示过支持。当时，最高法院的投票结果是5：4， 罗伯茨（Owen J. Roberts, 1930-1945）大法官站在自由派一边。但这次，罗伯茨站到“四大骑手”一边，使纽约州的最低工资法归于违宪。【注尾】但这一裁决成为契约自由的绝唱。一年后， 在“西海岸旅店诉帕里西案”（West Coast Hotel Co. v. Parrish, 1937）中，最高法院以5：4的多数裁定（这一次，中间派大法官罗伯茨脱离保守派阵营，站到开明派一边），华盛顿州的一项最低工资法合宪。至此，以契约自由为中心的实质性正当程序最终退出最高法院。
显然，这一时期实质性正当程序主要涉及的是地方（州）与个人（公司）之间的关系。但美国社会的权力结构从纵向来看实际上是一个三层的金字塔，处于塔底的是美国民众，中间是各州，最上层的则是联邦政府（从享有权力的范围来看，越往上越少）。因此，联邦与各州的权力关系也一直是最高法院关注的对象，联邦主义成了美国宪法的两大核心问题之一（另一核心问题是三权分立、制衡）。
从权力―义务的角度看，美国宪法实质上是一部契约。但契约方却不明确：既可以看作是联邦与各州之间的契约，因为宪法第七条明确地阐明宪法生效要经各州的批准；也可以看作是联邦与民众之间的契约，因为宪法开宗明义，“我们合众国人民”。不可否认，这两种契约实质上是联邦与州之间两种不同的分权模式，其中前一种强调联邦与州之间权力关系界限分明（即外交由联邦负责，内政则由各州负责），联邦不能侵犯或超越州权，核心是州权，一般称为二元联邦主义（dual federalism）；后一种强调联邦和各州之间权力并不相互排斥，而且联邦权优于州权，核心是联邦权，一般称为合作联邦主义（cooperative federalism）。
从历史演变来看，有学者认为19世纪基本上是二元联邦主义的世纪，而20世纪在尼克松政府以前是合作联邦主义占主导；【注释】Thomas R. Dye, American Federalism: Competition Among Government (Massachusetts: Lexington Books, 1990), pp. 6-7.【注尾】也有学者认为两种联邦主义此起彼伏，几十年一个轮回。【注释】Lee Epstein & Thomas G. Walker: Constitutional Law for a Changing America: Institutional Power & Constraints, p.292.【注尾】不过，无论何种解释，他们都认为，在本文所论述的这一时期，联邦与州的权力关系实际上处于二元联邦主义向合作联邦主义的过渡之中。主要表现为联邦政府试图利用“州际贸易”和“征税”（以满足宪法规定的 “提供公共福利”为根据）两种权力为工具，实现联邦对各州治安权的掌控和对经济社会事务的全面调控。但由于这一时期联邦法院的保守解释，二元联邦主义依然占据上风。
首先来看最高法院对联邦政府（主要是国会）“州际贸易”权的解释。州际贸易权是联邦政府的一项最为重要的内政管辖权。此前虽有马歇尔大法官的宽泛解释，但这种权力一直限于州际事务。随着工业化所带来的经济社会问题的出现，联邦政府开始用这一权力来调控某些不合理的州内事务，如1890年的《谢尔曼反托拉斯法》【注释】禁止任何垄断、阻碍或试图垄断、阻碍州际贸易或对外贸易的契约、联合或阴谋行为。【注尾】和1916年的旨在禁止各州使用童工的《欧文－基廷法》。【注释】禁止14岁以下儿童生产的商品及14－16岁每天工作超过8小时的儿童生产的商品进入州际流通领域。【注尾】 但最高法院却在1895年“美国诉赖特公司案”（United States v. E.C. Knight Co.）中，宣布制造业不在《谢尔曼反托拉斯法》的管辖范围之内，使谢尔曼法的作用大打折扣。【注释】但当大公司利用谢尔曼法对付工人罢工时，最高法院却表示支持。直到20年代在“斯坦福地诉华莱士案”（Stafford v. Wallace, 1922）中由于“贸易流理论”（The Stream of Commerce Doctrine）的启用，州际贸易条款的作用始有所扩充。【注尾】1918年，在“哈默诉达根哈特案”（Hammer v. Dagenharter）中，最高法院又以雇佣童工属于州的管辖范围，《欧文－基廷法》禁用童工的规定超出了联邦权限为由，宣布该法违宪。
此后，最高法院又以此为根据，在两项重要判决中相继宣布新政中的最重要立法《全国工业复兴法》（National Industrial Recovery Act）部分违宪。【注释】在“谢科特家禽公司诉美国案” （Schechter Poultry Corp. v. United States, 1935）中宣布《全国工业复兴法》中的《家禽条例》（The Living Poultry Act）违宪，并对“贸易流理论”作出限制；在“卡特尔诉卡特尔煤业公司案”（Carter v. Carter Coal Company, 1936）中宣布地方采矿活动不在州际贸易范围之内，《全国工业复兴法》中的矿业条例违宪。【注尾】直到1937年，在“全国劳工关系委员会诉琼斯－劳林钢铁公司案”（National Labor Relation Board v. Jones & Laughlin Steel Company）中，由于罗伯茨大法官的转变，才最终使最高法院从二元联邦主义的传统中走出来。
类似的经历也出现在联邦的“征税权”上。按照美国宪法，国会有权征税以提供公共福利，但必须全国统一；宪法还规定直接税应按各州人口进行分配。【注释】宪法第一条第八款第一节；宪法第一条第二款第三节，第一条第九款第四节。【注尾】但哪些税种属于直接税却一直存在争议。内战中，国会曾两次（1862、1864）开征个人所得税（individual income tax, 1872年取消），这一做法虽然遭质疑，【注释】“斯普林格诉美国案”（Springer v. United States, 1881）。【注尾】但最高法院支持了国会的行动。【注释】Lee Epstein & Thomas G. Walker: Constitutional Law for a Changing America: Institutional Power & Constraints, p.436.【注尾】到了进步主义时代，为了调节过大的贫富差距，在1894年通过的《威尔逊－格曼关税法》（Wilson Gorman Tariff Law）中，国会增加了征收个人所得税的内容。国会的这一做法立即受到质疑，在“波拉克诉农民贷款和信贷公司案”（Pollack v. Farmers Loan and Trust Company, 1895）中，最高法院以所征税为直接税为由，宣布联邦征收所得税违宪。
最高法院的判决虽然有宪法根据，却不得人心。1913年，宪法第十六条修正案获得通过，赋予了国会不以各州人口数量为依据的征收所得税的权力。5年后，面对最高法院否决国会禁止童工法的判决，国会另辟蹊径，以征收所得税为手段来达到在各州禁止童工的目的，于是便有了1919年的《童工税收法》（Child Labor Tax Act），对雇佣童工企业的纯利润课以10％的所得税。但在“贝利诉德克塞尔家具公司案”（Bailey v. Drexel Furniture Co., 1922）中，塔夫脱法院宣布该法违宪，理由是联邦政府的此项做法实际上是一种罚款，而非税收；而罚款作为一种管理商业的措施应由各州负责，联邦无权干涉。这样一来，国会既不能通过州际贸易权，也不能通过征税权来禁止各州使用童工。
直到新政时期，为了应对危机，国会通过了1933年《农业调整法》，允许联邦政府对农产品加工企业课税，以补贴农民因休耕减产所带来的损失。但即便如此，也不为最高法院所认可。在“美国诉巴特勒案”（United States v. Butler, 1936）中，最高法院认为国会的征税权不是无限制的，《农业调整法》实际上是将一个社会集团的钱转入另一个社会集团，不属于征税行为，因而违宪。【注释】也正是在此案中，斯通大法官在少数派意见中呼吁最高法院保持司法克制，“对我们自己行使权力的唯一限制就是我们自己的自我约束力”（前文曾提到）。【注尾】
与这一时期最高法院竭力限制州和联邦两级政府权限的保守做法形成巨大反差的是，它对联邦政府外交政策权限的扩张却大开绿灯，在法律上为美国的海外扩张扫清道路。实际上，从保守主义的角度来衡量，这与最高法院在内政方面的态度是一体两面。国家是国际社会中自由竞争的主体，为了确保不败，保卫国家利益，必须增强国会与总统的对外事务权。对国会和总统的宪法权力作宽泛解释正是保守法院的又一体现。
三、对外事务中最高法院：与国会和总统同步
19世纪末20世纪初是美国走出孤立主义的关键时期，其扩张之路是从建设海军开始的。一位美国政治学者写道：“1889年的海军部年度报告记录了美国对外关系史上的一个转折点。在年度报告中，本杰明·特雷西建议美国应当建设两支战列舰队——一支在太平洋，另一支在大西洋”。【注释】法利德·扎卡利亚：《从财富到权力》，北京·新华出版社，2001年版，第190页。【注尾】此后，从麦金莱时期的美西战争、出兵中国到西奥多·罗斯福时期的罗斯福推论、干涉拉美；从塔夫脱时期的“金元外交”到威尔逊时期的“十四点计划”；从哈定时期的华盛顿会议到胡佛时期的战争债务问题，美国一步步从19世纪的孤立主义中走出来，扩张为一个世界大国。
从扩张结果来看，从1865年到1889年美国抓住了22个扩张机会中的5个，而从1889年到1908年，美国就抓住了32个扩张机会中的27个。【注释】法利德·扎卡利亚：《从财富到权力》，第132页，第261－263页。但此书在193页又说1865－1889，美国抓住的扩张机会是6个，1998－1908，美国抓住的扩张机会是25个。【注尾】何以至此？扎卡利亚认为这一时期美国的对外扩张是以政府而不是国家为中心。政府（而非国家）力量的增强导致了这一时期美国对外扩张的强劲势头，由此提出了“政府中心型现实主义理论”。这一理论固然很有见地，但美国政府是个大概念，从联邦政府的层面讲，立法、行政、司法都在其中。联邦政府的力量要增长，三者之间必须密切配合。当总统或国会的权力受到挑战时，最高法院必须站出来加以维护，在对外事务领域尤其如此。而在这一时期美国对外扩张过程中，最高法院正是这样做的。最高法院对国会和总统对外事务权的宽泛解释，使国会和总统能够顺利地推行对外扩张政策，而不必担心在内政问题上那样的制肘。从这个意义上讲，最高法院实际上鼓励了国会和总统的对外事务领域的大胆行为。
具体到美国总统与国会在对外事务领域的权力关系，这一时期正是从“国会政体”向“帝王总统”转变的阶段。因此，此间两者的对外事务权力关系显现出两大特点：首先，国会与总统并重，但却互不冲突；其次，国会对总统的授权空前增多，总统的对外事务权日益彰显。实际上，正是由于国会在对外事务领域对总统的广泛授权，而这一授权又一再获得最高法院的首肯，才使得国会与总统之间的关系没有出现20世纪60年代之后出现的权力冲突。
首先来看国会。19世纪80年代，国会又获得了一项新的对外事务权——管理移民事务，而首当其冲的便是管理中国移民。1880年美国行政当局与清政府就1868年的《蒲安臣条约》签订了一个补充条约，规定国会有权对住居在美国及希望移民美国的中国移民（主要是劳工）加以控制，1881年国会批准这一条约。1882年，国会制定了与此条约相关的法律，即《排华法》（Chinese Exclusion Act of 1882），宣布此后十年内禁止中国劳工进入美国。1884年，国会又通过一个修正案，要求所有1882年前开始在美国居住的华工，在他们离开美国后再返回时必须出示返回签证。1888年，国会又通过《斯科特法》（The Scott Act），禁止在海外和准备回中国探亲的华工重返美国，但允许中国商人和学者在有合法书面证明的情况下继续进入美国，约2万华工因此法不能返回美国。【注释】王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，第370－371页。【注尾】
《斯科特法》的合宪性很快受到了中国劳工的挑战，在“赵禅平诉美国案”（Chao Chan Ping v. United States, 1889）中，华工赵禅平认为《斯科特法》与1868年的《蒲安臣条约》相抵触，不具法律效力。但最高法院认为，虽然根据宪法第六条，条约和国会立法都是美国的最高法律，但国会有权通过国内立法来修改国际条约；国会的这种权力来自于国家主权。因此，尽管有1868年的条约，国会仍有权驱逐中国人。如果将最高法院在此案中的态度与在此前的另外两例排华案【注释】在“周衡诉美国案”（Chew Heong v. United States, 1884）和“美国诉钟阿龙案”（United States v. Jung Ah Lung, 1888），最高法院均对华工提供了人身保护。【注尾】中的态度做一对比，就会发现最高法院的态度明显地向右转了（如同在上文中提到的契约自由案一样）。转变的原因正是1888年富勒法院（1888-1910）取代韦特法院（1874-1888）后，最高法院的保守色彩大大加强。【注释】最高法院的这种保守姿态也在四年后的另三件排华案中得到了印证, 即Fong Yue Ting v. United States,1893; Wong Quan v. United States,1893; Lee Joe v. United States,1893. 在这三个案子中，最高法院也拒绝给华工提供人身保护。这三个案子实际上是因1892年国会通过的第二个排华法《格利法》（The Geary Act） 引起的。见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，第371－373页。（但王希书中说是提供了人身保护，疑有误）【注尾】
在最高法院认可国会《排华法》的同时，它还认可了美国海外扩张获得的新领土。作为1898年美西战争的结果，美国获得了菲律宾、关岛和波多黎各。但这些岛屿的法律地位却不明确，因为美国宪法中只提到州（State）和领土（Territory），【注释】美国宪法第四条第三款：“新州（New States）得由国会接纳入本联邦；……”。“国会对于属于合众国的领土（Territory）或其他财产（Property），有权处置和制定一切必要的条例和规章。”【注尾】美国人显然也不愿意将这些新获的土地称为殖民地（美国人虽然是殖民者的后代，但却一直以反殖民卫士自居）。这些领土尴尬的法律地位也只好留给最高法院去解决，于是就有了1901年的一系列诉讼，即“海岛案”（the Insular Cases）。【注释】“海岛案”主要包括1901年的Henry W. Dooly v. United States; Carlos Armstrong v. United States; John H. Goetze v. United States; George W. Crosseman v. United States; Elias S. A. Delima v. George Bidwell; Samuel Downes v. George R. Bidwell; Christian Huu v. New York and Porto Rico Steamship Company; Fourteen Diamond Rings v. United States; Charles F. W. Neely v. William Henkel.这些案例的判决后来被应用到Hawaii v. Mankichi ,1903; Gonzalez v. Williams, 1904; Thomas E. Kepner v. United States ,1904; Fred L. Dorr v. United States ,1904; Rassmusser v. United States ,1905; ValentinTrano v. United States ,1905; Grafton v. United States ,1907; Dowdell v. United States ,1901; Ocampo v. United States ,1914; Porto Rico v. Carlos Tapia ,1918; Balzac v. Porto Rico,1922等一系列案子上，所以上述这些案子被统称为“海岛案”。见James Edward Kerr, The Insular Cases: The Role of Judiciary in American Expansionism (New York: Kennikat Press Corp., 1982), pp. 39-57. 这些案子大部分与关税有关，因美国当时实行的是高关税政策，如果将这些地方划归外国领土，由这些地方运往美国的货物无疑会被收取高额关税；另一些案子则与个人权利有关，因为如果将这些地方定位为美国领土，那么这些地方的本土居民则应享有与美国公民同等的权利。【注尾】海岛案实际上是一个“宪法应不应该随着国旗走”（Is Constitution follow the flag?）的问题。最高法院的回答是，尽管宪法不应随着国旗走，这些新获的土地不是美国的组成部分，但国会有权通过缔结条约或立法的方式来改变这些土地的法律地位。这实际上是将这些领土作为一种财产，由国会处置。
第一次世界大战给美国政府带来了另一个扩张权力的机会，最突出的表现就是联邦军队的扩充。1917年6月，国会通过《征兵法》（The Selection Service Act）(这是继内战征兵之后的第二个全国性的征兵法)，宣布联邦有权征召所有合格公民参加美国军队。但这项法令因为涉嫌“强制性奴役”（宪法第十三修正案）而很快遭到质疑（Arver et al. v. United States, 1918）。但最高法院一致认定，政府征兵的权力合乎宪法原则，宪法在赋予国会征兵权力的同时就隐含了国会通过强制性征兵法律的权力。而且，最高法院还确认了国会和总统在战争时期管理铁路、通讯和物价的权力。【注释】王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，第399页。【注尾】
除了在与国家利益和安全紧密相关的问题（比如上述的移民、领土扩张和战时征兵）上支持国会的行为外，在一些与国家安全关系不太密切的对外事务问题上，最高法院对国会的要求几乎没有拒绝过。最典型的是“密苏里诉霍兰德案”（Missouri v. Holland, 1920），此案源于1916年美国与英国签订的一项条约，旨在保护往返于美国与加拿大间的侯鸟。1918年国会就此条约制定了相关法令（The Migratory Bird Treaty Act）,授权农业部长对条约中所罗列的鸟实施保护，但密苏里州认为保护侯鸟是各州自己的事，联邦政府侵犯了宪法第十修正案保留给各州的权力（典型的二元联邦主义观点）。最高法院认为，尽管宪法第十修正案表明各州有些权力并没有委代给联邦，但宪法第六条规定条约和国会立法都是美国的最高法律，应该得到各州的执行；虽然缔约权不是无限的，但在某些涉及到国家利益的问题上，缔约权不应受到否定。如果将这一时期最高法院在对内事务上的二元联邦主义立场【注释】如前文提到的“哈默诉达根哈特案”（Hammer v. Dagenharter,1918）和“贝利诉德克塞尔家具公司案”（Bailey v. Drexel Furniture Co., 1922）。【注尾】相比较，就会发现其中的双重标准。显然，只要受到挑战的是与对外事务相关的国会行为，最高法院都会站到国会一边，毫不犹豫。
这一时期，国会与总统对外事务权扩张的另一个特点就是国会对总统的授权增多，这些授权的合宪性虽然屡遭质疑，但却每每获得最高法院的支持。1890年关税法（The Tariff Act of 1890）授权总统在一定情况下，可以停止适用此关税法中的某些条款，有人便以这一做法实际上是将立法权交给总统为由提出宪法诉讼（Marshall Field & Co. v. Clark, 1892）。但最高法院在将“立法权力”（the power to make laws）和“执法裁量力”（the discretion to executive laws）作了区分之后，认为总统在实施立法机关意志过程中的自由裁量权并不属于分权原则所禁止的立法行为。【注释】Randall Walton Bland, The Black Robe and Bald Eagle: The Supreme Court and The Foreign Policy of the United States, 1789-1953 (San Francisco: Austin & Winfield, 1996), p.68.【注尾】
与此案子相类似的是最高法院1928年一项判决。在“小汉普顿公司诉美国案”（J. W. Hampton, Jr. & Co. v. United States, 1928）【注释】此案源于1922年的《关税法》（The Tariff Act of 1922），该法授权总统在关税委员会的建议之下可以增减某些税种的税率，以平衡国内外相同产品之间的生产成本。国会的这种行为被认为是一种不合宪的权力委代而受到挑战。【注尾】中，最高法院认为国会有征收关税的权力，但当税率需根据具体情形随时改变时，国会为了更有效地行使这一权力，可以赋予总统一定的自由裁量权；况且总统改变税率必须得到国会设立的关税委员会的建议，此项委托的权力并不违宪。如果将这项判决与同期最高法院在对内事务上十分相似的两项有关委托权力的判决【注释】在“巴拿马炼油公司诉瑞恩案”（Panama Refining Co. v. Ryan, 1935）中，《全国工业复兴法》（NIRA）对富兰克林·罗斯福总统的授权违宪；在前文提到的“谢科特家禽公司诉美国案” （Schechter Poultry Corp. v. United States, 1935）中，最高法院也因违宪委代为由，判定《全国工业复兴法》部分违宪。【注尾】相对照，也同样会发现最高法院在对外事务上的双重标准和鲜明态度。
顺着这一思路，最高法院又在“美国诉科蒂斯－赖特出口公司案”（United States v. Curtiss Wright Export Co., 1936）中向前迈出了一大步，“小汉普顿案种下的种子终于在科蒂斯－赖特案中生根发芽”。【注释】Randall Walton Bland, The Black Robe and Bald Eagle: The Supreme Court and The Foreign Policy of the United States, 1789-1953, p.112. 此案源于1934年国会参众两院就巴拉圭与玻利维亚的边界冲突作出的一项“联合决议案”（joint resolution），决议授权总统对这两个国家实施武器禁运。科蒂斯－赖特出口公司因向玻利维亚出售了15挺机枪，违反总统颁布的相关行政法令受到起诉，并在联邦地区法院胜诉，但联邦最高法院的判决却宣布国会对总统的授权并不违宪。【注尾】在代表法院的宣读的多数意见中，萨瑟兰大法官认为，联邦政府的对内事务权和对外事务权在来源（origin）和性质（nature）上是不同的。从来源上看，联邦政府的对内事务权源于美国宪法，对外事务权源于英王（Crown）；从性质上讲，对内事务权属于国家的内在主权（internal sovereignty），而对外事务权则属外在主权（external sovereignty）。【注释】Louis Henkin, Foreign Affairs and the US Constitution (Oxford: Clarendon Press, 1996), pp.17-18.【注尾】总统作为国家的唯一代表（sole organ）应享有对外事务方面的全权，因此国会对总统的权力委托并不违宪。这样一来，总统就获得了几乎不受限制的对外事务权。【注释】如果将萨瑟兰大法官的这一意见与唐尼大法官在“弗莱明诉佩琦案”（Fleming v. Page, 1850）中的意见相比较（唐尼大法官在判决中说，美国总统的权力和英王的权力存在巨大差异，没有任何理由将两者进行类比），就会发现萨瑟兰的意见表明了总统对外事务权的巨大飞跃；而且如果对萨瑟兰大法官作为一个极端保守派在对内事务上代表最高法院写的一系列意见（比如前文提到的“阿迪金斯诉儿童医院案”和“卡特尔诉卡特尔煤业公司案”），也可以看出一个保守派大法官在对内和对外事务上的分明立场。实际上，这正是这一时期保守主义法院的最大特点。【注尾】至此，在国会与总统之间，总统的对外事务权开始占据上风。
一年后，在“美国诉贝尔蒙特案”（United States v. Belmont, 1937）【注释】此案源于1933年美苏两国建交中的一个行政协定（Litinov Assignment），协定规定两国政府互相承认俄国1917年革命前两国人民在对方国家的财产，纽约州的一家私立银行（August Belmont & Company）在俄国革命前握有俄国一家钢铁公司（Petrograd Metal Works）的存款，但此银行拒绝执行行政当局的还款命令，认为银行在纽约州内，属于州的管辖范围，罗斯福总统签订的行政协定侵犯了纽约州的治安权。【注尾】中，最高法院又将总统的对外事务权提升到一个新的高度。同样是萨瑟兰大法官代表最高法院写多数意见，他认为任何州的政策都不能超越国际协定（international compact），在国家的对外关系中，州的界限并不存在。沿用在“科蒂斯－赖特案”中的推理，萨瑟兰还认为联邦的对内事务权是在三大分支之间进行划分的，但对外事务权则不是分立的；总统作为国家的唯一代表，有不经参议院建议和同意而缔结国际协定的权力。这实际上使总统缔结的行政协定【注释】行政协定分为两种：一种是“国会―行政协定”（congressionalexecutive agreement），由总统缔结，国会两院以简单多数通过即可；另一种是无须国会批准的，称为“纯行政协定”（sole executive agreements），见Louis Henkin, Foreign Affairs and the US Constitution, p.215.【注尾】具有与条约一样的法律地位。【注释】从历史上条约与行政协定的数量对比来看，这一时期正是行政协定迅猛增长的时期：从1789－1889年的一百年间，条约与行政协定的数量分别是276件和265件，基本持平；1889－1939，短短四十年内，这一数量就分别达到524件和917件，行政协定几乎是条约的两倍。“贝尔蒙特案”的判决既是对这一趋势的肯定，也是鼓励。此后在1940－1973年间，条约和行政协定数量分别是364件与6395件，行政协定大量增加与最高法院在此案中的态度不无关系。见詹姆斯·M·伯恩斯等：《美国式民主》（谭君久等译），北京·中国社会科学出版社，1993年版，第564页。【注尾】
由此，总统在对外事务中开始拥有庞大而基本不受制约的权限。有美国据此认为，虽然只有一个总统（President），但却有两个总统职位（presidencies），一个对内，一个对外。【注释】Aaron Wildavsky, The Two Presidencies, Transaction (December, 1966), see Mitchel Gerber (ed.), Sources: Notable Selections in American Government (Connection: Brown &Benchmark Publishers, 1996), p.253.【注尾】
从这一时期最高法院在对内、对外事务中的立场和作用，可以管窥保守法院的一些基本特点：对内强调州权，收缩政府职责；对外强调联邦政府权力，增强国家力量。历史的发展往往充满相似之处，总结历史也常常帮助人们更好地认识今天。如果将历史的书页轻轻翻过一个世纪，就会惊讶地发现，又一个保守法院已经出现。这就是目前的伦奎斯特法院。
四、伦奎斯特法院：渐见保守
1971年，当尼克松总统任命伦奎斯特（William H. Rehnquist）为最高法院大法官时，伦奎斯特就因其在国防方面的鹰派立场和主张扩大总统的战争权而受到质疑。【注释】亨利·J.亚伯拉罕：《法官与总统：一部任命最高法院法官的政治史》，第10页。【注尾】实际上，早年在做杰克逊（Robert H. Jackson,1941-1954年任职）大法官的助理（clerk）时，伦奎斯特就曾明确表示，支持最高法院对 “普莱西诉弗格森案”（Plessy v. Ferguson, 1896）的判决，该案确立了种族隔离合法的“隔离但平等”的原则。出任大法官后，他很快就因为在一系列案件中的保守态度而被称为“右派先生”（Mr. Right）。【注释】Lisa Paddock, Facts about the Supreme Court of the United States, p.423.【注尾】到70年代中期，在伯格法院（1969-1986）的保守倾向日趋明显后，伦奎斯特开始成为最高法院的精神领袖。所以，在1986年伯格宣布退休时，以保守著称的里根总统选择伦奎斯特出任首席大法官自然顺理成章。
伦奎斯特空出的位置，则由“新右派”（New Right）代表人物安东宁·斯卡利亚（AntoninScalia）【注释】关于斯卡利亚的司法哲学，可见Bernard Schwartz, The New Right and The Constitution: Turning Back The Legal Clock (Boston: Northeastern University Press, 1990), pp.223-230.【注尾】来填补。此外，里根还任命了美国最高法院历史上第一位女大法官——奥康纳（Sandra Day O’Connor）。里根任命的第三位大法官是来自其家乡加利福尼亚的肯尼迪（Anthony M. Kennedy），这次机会因开明派大法官鲍威尔（Lewis F. Power Jr.）退休而获得。肯尼迪并不是里根的第一选择，他最初选择的是哥伦比亚地区联邦上诉法院法官博克（Robert H. Bork），其保守色彩极为浓重，自由派人士多方努力，形成反对博克的联合阵线，终于影响参议院以58比42的票数否决了里根总统的提名。【注释】围绕博克的提名，美国开明派和保守派进行了一场针锋相对的斗争，一时间成为美国政治和社会上的热门话题，产生很大影响。为此，美国著名自由派法学家德沃金发表了三篇评论，参见德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，上海人民出版社，2001版，第371－433页。【注尾】但肯尼迪日后的表现并未开明多少。事实上，里根任命的这四名大法官（包括首席大法官伦奎斯特）无一不是保守派。
到了90年代，老布什总统先后又把舒特（David H. Souter）与托马斯（Clarence Thomas）送进最高法院。由于汲取了博克的教训，老布什选择了相对温和的舒特取代开明派大法官布伦南（William J. Brennan）。但代替第一位黑人大法官马歇尔（Thurgood Marshall）的第二位黑人大法官托马斯却缺乏其先辈的开明精神，是个地地道道的保守派。也正是由于托马斯的到来，伦奎斯特法院中的保守派最终占据了稳定多数，在日后的一系列联邦主义案件中，伦奎斯特、奥康纳、斯卡利亚、肯尼迪、托马斯五位大法官越来越多地站在一起，支持州权，反对联邦对各州事务进行直接干预。【注释】这一趋势被称为“新司法联邦主义”（New Judicial Federalism）。见Lee Epstein & Thomas G. Walker, Constitutional Law for a Changing America: Institutional Power & Constraints, p.349.【注尾】其中最有代表性的就是1992年的“放射性废料案”（New York v. United States）。【注释】此案源于1980年国会制定的《低放射性废料政策法》（The LowLevel Radioactive Waste Policy Act），法案鼓励各州为处理核废料而形成联盟，在联盟内共用处理设施，但收效甚微。1985年，国会制定此法的修正案，提出三种鼓励或惩罚措施：第一，对相应联邦措施的州提供资助；第二，授权已有核废料处理场的州对未按联邦要求做的州征收更高的处理费用；第三，在1996年后，自己没有处理场，又没有与有处理场的州结成联盟的州，必须承担本州内一切来源的核废料（只要这些废料的主人想把这些废料交给州政府），并对其后果负责。纽约州每年产生大量核废料，但既未参加联盟，自己也没有处理场。但纽约州认为国会的调控措施违反了宪法第十修正案，侵犯了各州的治安权。【注尾】案中，奥康纳大法官代表最高法院对纽约州的立场表示支持，认为国会的第三项措施实际上是要求各州使用联邦的法律。
令自由派人士多少感到安慰的是，民主党人克林顿上台后，也获得了两次任命最高法院大法官的机会。1993年和1994年，金斯伯格（Ruth Bader Ginsberg）和布雷耶（Stephen G. Breyer）分别取代怀特（Byron R. White）大法官和布莱克门（Harry A. Blackmum），跻身最高法院大法官之列。但仍不足以改变最高法院的保守倾向，至少在联邦主义问题上是这样，因为他们所取代的两位大法官也都是赞成联邦权的开明派。在“普林兹诉美国案”（Printz v. United States，1997）中，虽然金斯伯格和布雷耶都站在反对派一边，且舒特大法官也从1992年的放射案中的多数派阵营中转入了少数派，但最高法院还是以5：4的判决否定了国会在1993年制定的一项枪支控制法的修正案。【注释】1968年，国会通过《枪支控制法》（The Gun Control Act of 1968），禁止向犯有重罪、患有精神疾病、逃兵，以及放弃公民权的人出售枪支；1993年国会提出《布拉迪预防手枪暴力法案》（The Brady Handgun Violence Prevention Act）作为此法的修正案，规定在一定期限内建立一个全国性的购枪人背景数据库，为此要求地方治安官员核实每一宗枪支买卖。但蒙大拿州的一个地方治安官杰伊·普林兹认为联邦政府无权命令州和地方官员执行联邦计划，质疑该修正案的合宪性，获得最高法院的支持。【注尾】
近几年，最高法院在联邦主义问题上的保守倾向及5：4的投票模式更为明显。在2000年的“奇美尔诉佛罗里达评议会案”（Kimel v. Florida Board of Regents）中，最高法院认为各州享有主权豁免（Sovereign Immunity），各州的雇员如果因年龄歧视而遭受损失，只能向州法院而不是联邦法院提出诉讼。在同年的“美国诉莫里森案”（United States v. Morrison）中，最高法院又认为不超出州界的私人性侵犯行为（purely private acts of violence）并不在联邦的保护范围之内。【注释】David G. Savage, United They Sit, ABA Journal (Chicago), Volume 87 (September, 2001), p.34.【注尾】
实际上，2000年的这两个案件，既与联邦主义有关，也与公民权利密不可分。自60年代沃伦法院（1953-1969）的“民权革命”以来，最高法院的每一项民权案的判决都会牵动每一个美国人的心，而这些民权案中，有关种族歧视和“肯定性行动计划”案件又尤为引人注意。在这两方面，伦奎斯特法院虽然仍坚持沃伦和伯格时期的基本原则，但实际上已有所后退，希望缩小联邦政府种族融合和肯定性行动政策的使用范围，并赋予各州法院以更大的自由裁量权，以至国会不得不在1991年通过新的民权法（The Civil Right Act of 1991），否定最高法院在这方面的狭隘解释。【注释】Lee Epstein & Thomas G. Walker: Constitutional Law for a Changing America: Rights, Liberties, and Justice, p.680.【注尾】
在与公民权利（民权）紧密相连的公民自由（Civil Liberties）领域，伦奎斯特法院的保守倾向也十分明显，比如在“罗森博格诉弗吉尼亚大学案”（Rosenberger v. University of Virginia, 1995）中，认可了州政府对明显的宗教活动的资助；在“韦伯斯特诉生殖健康服务处案”（Webster v. Reproductive Health Service, 1989）中虽然没有推翻“罗诉韦德案”（Roe v. Wade, 1973）的判决，但却同意密苏里州对堕胎施加的各种限制。
在对外事务方面，如果以1889－1937年的保守法院为鉴，可以想见，小布什政府的任何重大举措都会得到最高法院的支持。实际上，这也是有先例的。1990年，伊拉克入侵科威特，美国增兵海湾，以德卢姆（Ronald Dellums）为首的53名众议员和1名参议员就曾质疑老布什总统增兵行为的合宪性（国会没有宣战，也没有明确授权），将老布什告到哥伦比亚特区联邦地区法院（Ronald Dellums v. Bush），但地区法院以时机不成熟和德卢姆等人没有受到直接损害为由，驳回德卢姆等人的诉讼。【注释】Craig R. Ducat, Constitutional Interpretation, Volume I: Power of Government, pp.323-328.【注尾】2002年，美国最有影响的民权组织——美国公民自由联盟（American Civil Liberties Union，ACLU）起诉美国政府在关塔那摩军事基地关押基地组织和塔利班俘虏的做法，但加利福尼亚联邦地区法院以起诉者没有受到直接损害为由，予以驳回。
伦奎斯特常以休斯首席大法官为榜样，但休斯法院（1930-1941）是个从开明向保守过渡的法院，而伦奎斯特法院却继承伯格法院的传统渐趋保守。而且，随着小布什的上台和共和党在2002年中期选举中的全面胜利，这一趋势还会进一步加强。 2000年大选前，小布什就提出要任命更多的像斯卡利亚和托马斯这样的保守派大法官。【注释】Tom Wicker, Up For The Grabs: The Supreme Court and The Election, The Nation (New York), Volume 271, Issue 10 (October, 9, 2000), p.12.【注尾】如果说小布什当选的前两年，还有国会牵制的话，那么2002年的中期选举则为他任命大法官扫清了道路。从历史上看，整个20世纪只有卡特总统一人没有机会任命任何大法官。从伦奎斯特法院的现状来看，小布什的机会相当大，已有好几位大法官萌生了退意。最年长的史蒂文斯（John Paul Stevens）大法官今年已经83岁了（1920年生），且任职近30年（1975年进最高法院）；而资历最深的伦奎斯特也年近80岁（1924年生），在最高法院任职32年；1930年出生的奥康纳也在最高法院工作了20余年，这几位都有可能宣布退休。而且，史蒂文斯在最高法院属于开明的少数派，他的退休必然是开明派的一大损失。
目前，美国举国上下一致团结在布什“反恐”旗帜下，美国新保守主义势力可谓一统天下。如果这一趋势继续下去的话，小布什连任总统很可能胜券在握。届时，最高法院将会增加新的保守派。退一步讲，即便小布什在最高法院不能有所作为，也还有大量的联邦地区法院和巡回法院的法官可以任命。鉴于里根总统在任期内任命一半以上的联邦法院法官，小布什对整个联邦司法系统的政治倾向仍具有不可忽视的影响。
胡晓进：南京大学历史系2001级研究生
任东来：南京大学－霍普金斯大学中美文化研究中心教授