《美国研究》2007年第2期
试论美国最高法院与司法审查
任东来
〔内容提要〕美国联邦最高法院是世界上最有权威的法院之一，这一权威很大程度上来源于它对美国宪法的最终解释权。以司法审查这一制度形式体现出来的宪法解释，一方面使得美国古老的宪法得以与时俱进，适应美国不断变化的现实，另一方面也引发了一场关于最高法院是否越权的永无休止的争议。最高法院的历史表明，貌似中立的法院及其大法官依然无法完全摆脱时代潮流的影响和政治势力的干预。无论是对司法自由主义还是司法保守主义，司法能动还是司法克制，人们只有在特定的历史背景中才能理解。同样，司法审查所具有的反民主、反多数的难题，也只有在美国独特的联邦制和选举政治的制度框架内才能得以解释。
关键词：美国法律 联邦最高法院 司法审查 司法能动 司法节制 反多数难题
从1789年美国最高法院建立至今，已有216年的历史。在其基本上还算是谨小慎微的宪政实践中，它最终确立了三项基本原则，并为政府的政治分支（立法和执法）和民众所认可。其一，司法独立（judicial independence）。至少在理论上，联邦法院独立于其他政府部门的直接政治干预。其二，司法审查（judicial review）。联邦法院，特别是最高法院，能够以自己对宪法的理解，确认或推翻各级政府部门的法律和规章。其三，司法主权（judicial sovereignty）。在解释作为根本大法的宪法时，最高法院对宪法含义的阐释具有最终权威。这一终极权威让它有了政府“平等三权中数第一”【注释】这个表述来自美国著名法律人、老布什政府司法部首席检察官、调查克林顿绯闻案的独立检察官斯塔尔（Kenneth W. Starr）的新著：《平起平坐之首：美国生活中的最高法院》（First Among Equals: the Supreme Court in American Life, N.Y.: Warner Book, 2002）.【注尾】的称号。
三项基本原则的确立，经历了一个逐步发展的过程。在此过程中，面对美国各个历史时期棘手的司法难题，最高法院既有成功的经验，也有失败的教训。据此，它不断寻找着自己在美国政治体制中的适当位置。
一、最高法院的历史分期
在最高法院的历史上，第四任首席大法官约翰·马歇尔1801年执掌法院之前的十余年，可以看作是美国宪政史诗的一个序幕，最高法院只是其中的一个龙套角色。随着戏剧的展开，最高法院最终成长为其中的主导角色。此后的历史演变，大体上可以视为每70年一出戏。
虽然每出戏的主题有所变化，但美国联邦制却一直是一个基本的背景。内战前的70年（1790～1861），美国宪政舞台上主要的问题是联邦制的性质以及与此相关的奴隶制问题。马歇尔任首席大法官期间的最高法院（1801～1835）高瞻远瞩，为巩固新生的联邦政府不遗余力。通过“马伯里案”【注释】Marbury v. Madison, 5 US 137 (1803).【注尾】，最高法院确立了司法审查权。在此基础上，通过激活宪法中的“必要和适当条款”“契约条款”“州际商事条款”和“最高条款”【注释】这些成就主要表现在“合众国银行案”〔McCulloch v. Maryland, 17 US 316 (1819)〕、“达特茅斯学院案”〔Dartmouth College v. Woodward, 17 US 518 (1819)〕和“汽船垄断案”〔Gibbons v. Ogden, 22 US 1 (1824)〕。【注尾】，最高法院的司法裁决限制了各州的权力，强化了联邦的权威。但是，它依据宪法确立的司法权威却无法解决1787年宪法本身没有明确回答的难题：美国究竟是一个统一不可分割的联邦，还是各州保留了基本主权（甚至是分离权）的联合体？奴隶制，究竟是地方性的特殊制度，还是因为奴隶属于不可剥夺的“财产”而可以推广到全国？
在“斯科特案”【注释】Scott v. Sandford, 60 US 393 (1857).【注尾】中，通过对美国制宪者意图和宪法第五条修正案的解释，马歇尔的继任者罗杰·坦尼首席大法官不仅否定了黑人的公民身份，而且还认定，如果奴隶因为进入自由领地而成了自由人，无异于违反了宪法第五条修正案，因为它未经正当法律程序，便剥夺了奴隶主的“财产”。此案的判决否决了国会南北划界维持奴隶州和自由州政治平衡的《1820年密苏里妥协案》，为奴隶制推广到新近获得的领地铺平了道路。结果，最高法院一劳永逸地解决奴隶制的司法努力，不仅无助于问题的解决，反而激化了南北矛盾，加快了冲突的到来。最终，是血腥的南北战争，而非最高法院的判决解决了联邦制性质和奴隶制问题。在这场战争中，南北双方的阵亡人数超过了60万，比美国历史上所有其他内外战争中死亡人数的总和还要多。以如此沉重的生命代价来废除奴隶制、维护联邦的统一，在一定程度上说明宪政，至少是1787年宪法的部分失败。这同时也说明，被不少人视为神明的最高法院，在涉及国家存亡的关键问题上，力量极为有限。只是在枪炮解决了基本问题之后，1869年最高法院才在“得克萨斯诉怀特”案中，高调地宣布宪法建立的是“一个由牢不可破的诸州组成的一个牢不可破的联盟”，南方州“退出”联盟“非法”，它在法律上从来就没有离开过联盟。【注释】Texas v. White, 74 US 700, 725 (1869).【注尾】
在最高法院的第二个70年（1865～1937）中，联邦与州的关系问题依然存在，但已经不是州是否拥有完整主权的问题，而是如何界定宪法明确保留给它的那些权力。虽然内战后通过的3个重建修正案（第十三、十四和十五条修正案）似乎极大地扩展了联邦权力，但要真正做到这一点还有待时日。一个主要的司法原因是，在“屠宰场组案”【注释】Slaughterhouse Cases, 83 US 36 (1873).【注尾】中，最高法院5比4的法院意见，狭隘地解释了第十三、十四条修正案的内涵，通过区分美国人的两种公民身份（州公民和联邦公民身份），将作为联邦公民身份的权利限制在极其有限的范围内。这样一来，联邦政府依旧只是拥有宪法中原有的有限授权，而绝大多数民生问题依然是各州的独占领域。
在19世纪后期和20世纪最早的30年中，各州乃至联邦政府主要面对的民生问题就是，如何规制蓬勃发展的资本主义。在创造惊人的财富、推动经济发展的同时，资本主义也带来市场的失衡、贫富的鸿沟、阶级的冲突。通过民主的办法，市场竞争的失败者开始推动“规制运动”（regulatory movement），促使各州政府关注民生，规制资本，减少自由放任所带来的弊端和危害。民主原则为市场竞争的失败者提供了立法的保护，而宪政主义却为民主竞争的失败者提供了司法的救济。自由放任的维护者和规则运动的支持者在政治上的较量，最终化为联邦法院里的司法诉讼。美国宪法权威考克斯颇为传神地写道：“由于可以利用司法来审查立法的合宪性，那些在政治论坛上抵制变革失败的一方得以在最高法院将争斗继续下去。”【注释】Archibald Cox, The Court and the Constitution, Boston: Houghton Mifflin Company, 1987, p.119.【注尾】
自由放任与规制运动相互对垒和交互作用，代替了内战之前联邦主权与州权的冲突，成为这一时期宪政的新主题。资本的势力依仗既有的宪法原则，强调财产权利和契约自由；对立的势力则发掘出新的宪法原则，突出宪法序言中的“公共福利。”一时间，最高法院成为了新旧宪法原则辩论交锋的战场。交锋的结果，是旧传统战胜了新原则，最高法院主导的司法理念和实践是保护企业，抵制政府。正像美国最高法院研究权威麦克洛斯基所剖析的：“一个有着致力于产权事业传统的法院，其法官构成不可避免地来自‘有产者’阶层；他们当然都是些法律人，深受保守偏见的熏陶，这样的偏见一直是美国法律人共同体的一个特征。几乎可以肯定，这样的一个最高法院在断案裁决时总会站在工商业一边，反对规制运动。”【注释】罗伯特·麦克洛斯基著，任东来等译：《美国最高法院》，北京·中国政法大学出版社，2005年版，第82页。【注尾】
在联邦主权已经确立的时代，各州倡导的规制运动自然无法抵御最高法院的司法利剑。但是，联邦政治分支却可以用民意及对宪法权力的灵活运用来构建抵制司法利剑的政治之盾，特别是在危机的年代。20世纪30年代初，为了摆脱美国有史以来最严重的经济萧条，富兰克林·罗斯福政府无视宪法传统，推行“新政”，开始对市场进行广泛而深入的干预。基于旧有的宪法原则和传统，最高法院否决了一些重要的新政立法；深负众望的罗斯福则向国会提出了“最高法院填塞计划”（courtpacking plan），作为反击。这次“府院之争”酿成了继内战之后美国的第二次宪政危机。最后，危机以最高法院个别法官改变立场，认可其他新政立法，以及罗斯福填塞计划中途夭折而结束。
在这场被后人称为“1937宪法革命”【注释】麦克洛斯基：《美国最高法院》第139页；Cox, p.162; 伯纳德·施瓦茨著、毕洪海等译：《美国最高法院史》，北京·中国政法大学出版社，2005年版，第256页。【注尾】中，最高法院最终认可政府对市场的规制，将企业与政府的关系留给政府的政治部门处理，基本上放弃了对于政府规制市场的立法和规章的司法审查。值得注意的是，又一次是政治而不是法律最终解决了那个时代的宪政难题：“正如内战解决了造成联邦与州冲突的基本问题，大萧条和新政解决了经济控制的基本问题。”【注释】同上，第141页。【注尾】
当最高法院进入其第三个70年时（1937～2005 【注释】2005年9月初，首席大法官威廉·伦奎斯特法去世，51岁的联邦上诉法院法官约翰·罗伯茨经布什总统提名、参议院确认而成为美国第17位最高法院首席大法官。作为美国历史仅次于马歇尔的第二位最年轻的首席大法官，最高法院将开始一个罗伯茨法院的时代。【注尾】），一些观察家认为它已经无戏可唱。“司法审查已经步入了它的黄昏时期；作为美国政治进程的一个重要角色，最高法院的事业已经日薄西山。”【注释】麦克洛斯基：《美国最高法院》，第143页。【注尾】 不过，出乎他们的预料，最高法院很快找到了自己新的角色定位，开始演出第三出大戏：政府公权与个人自由的对垒。第二次世界大战前后，极权主义的肆虐，反法西斯同盟中“四大自由”（言论自由、信仰自由、免于恐惧的自由和免于匮乏的自由）口号的提出，1948年《世界人权宣言》所昭示的个人自由与权利的普适性与永恒性，在全球范围内引发一场权利觉醒和权利革命的大潮。与此相呼应，从20世纪50年代开始，美国黑人等少数族裔群体展开了美国历史最伟大的民权运动，加上冷战期间在国家安全名义下政府对个人自由的侵害，激发了美国新一代最高法院大法官对个人自由、尊严和权利前所未有的重视。
就在宣布遵从政府规制市场的立法、放弃这一领域审查的同时，哈兰·斯通大法官写下那个著名的《脚注四》，指明了未来70年最高法院司法审查的新方向。这个注释试图说明，遵从立法的司法节制并非是一成不变的僵硬原则，它有三个例外情况。其一，违反《权利法案》和第十四条修正案的立法；其二，限制人们平等地参与政治进程的立法；其三，歧视弱势群体、妨碍他们参与政治进程的立法。对这三类立法，最高法院要进行严格的司法审查。由此，美国现代司法审查的双重标准确立起来。对经济立法采取宽松的标准——只要这些立法是“基于立法者经验和知识范围内的理性基础”【注释】United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144,152～153 (1938).【注尾】；对涉及个人基本自由和权利的立法采取“严格审查”（strict scrutiny）标准——这些立法必须“紧密地（closely）与紧迫的（compelling）政府利益”相联系。【注释】Kermit L. Hall & Others, eds., The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States (New York: Oxford University Press, 1992) , p.845.【注尾】
最高法院的司法干预又一次遇到了联邦制的限制。因为通常受保护的那些个人基本权利逐一列举在《权利法案》中，而《权利法案》在传统上已经明确无误地被确定只适用于限制联邦政府的行为，不能推及到各州政府。【注释】Barron v. Baltimore, 32 US 243 (1833).【注尾】在20世纪中，恰恰是各州而非联邦政府，经常损害个人言论、信仰自由这些基本权利，限制刑事被告的程序性权利，歧视黑人等少数弱势群体。在宪法之盾中，能够保护公众权利、抵制州政府侵害的是第十四条修正案，特别是其中的“平等法律保护”条款。这一修正案没有像《权利法案》那样列举具体的权利，而是用了极为概括的术语：“特权和豁免权”、“正当法律程序”、“平等法律保护”【注释】“任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权-豁免权的任何法律；未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等的法律保护。”在这一修正案中，修宪者为什么没有详细列举具体的权利？有一种解释认为，国会共和党人在讨论这一条时，有一个基本共识：管理公民基本活动和权利的权力仍留在州政府手中，也就是说，州仍是公民自由和民权的首要管理者。参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社，2000年版，第290页。【注尾】。因此，如何将《权利法案》中的言论自由等基本自由、公平审讯等刑事司法程序权利以及种族平等等社会正义充实到第十四条修正案的抽象规定中，就成为最高法院这一时期促进和保护个人权利的主要司法工作。
这一充实的过程，在最高法院的司法史上被称为“吸纳”（incorporation），也就是通过司法审查这一独特而又权威的宪法解释，利用第十四条修正案来“吸纳”《权利法案》，将后者的适用领域从约束联邦政府扩大到约束各州，使其中列举的各项权利对各州具有同样的制约作用，从而实现《权利法案》保护的联邦化。正是利用这样的方法，肇始于查尔斯·休斯法院（1930～1941）的权利保护进程，最终在厄尔·沃伦法院（1953～1969）期间，引发了美国一场社会影响深远的“权利革命”。到1969年时，《权利法案》中第一、四、五、六和第八条修正案中主要权利最终都被纳入到联邦的保护之下。
二、司法自由主义与司法保守主义的分野
进入20世纪以后，特别是罗斯福“新政”和1937年宪法革命以后，观察美国政治的尺度不再是19世纪国家主义与州权的两分法，而是自由与保守的两分法。自由主义更多地是继承罗斯福新政的传统，强调政府，特别是联邦政府在规制市场、促进人类平等和推动社会保障方面的积极作用；保守主义更多地是抵制甚至是改变新政传统，在一定程度上回归到新政以前的状态，减少政府对市场和私人活动的规制，让政府，特别是州和地方政府扮演维护公共秩序、维持安全和健康环境的“守夜人”的传统角色。
以此来衡量，新政以前，最高法院对立法机构规制经济权力的种种限制，被看作是宪法上的放任自流，被认为是一种抵制时代潮流的保守，因此，那一时代的最高法院被认为是保守的法院；而那些认可立法规则、主张司法尊重原则（judicial deference）的少数派大法官，诸如奥立佛·温德尔·小霍姆斯、路易斯·布兰代斯、斯通等人，则被认为是自由派的代表。1937年宪法革命后，最高法院立场大变，不再去审查规制经济的政府立法，开始把审查目标对准了有可能损害个人权利的立法。这样一来，原有自由派和保守派的分类便反过来了。在个人自由和民权问题上主张司法尊重立法决定的大法官，诸如费利克斯·法兰克福特（他可谓是霍姆斯和布兰代斯的传人）、罗伯特·杰克逊等大法官成了保守派，而那些主张司法干预、否决某些损害个人自由（civil liberty）与民权(civil right)【注释】civil liberty和civil right通常被翻译为“公民自由”和“公民权利”。但在美国法律的实际运用中，这些自由和权利并非“美国公民”所专有，这样的翻译有时会产生误导。在美国的宪法语境中，前者是一种“消极自由”，指那些保护个人免受政府行为侵害的权利，主要是宪法及其前十项修正案中所明示的权利；后者是一种“积极自由”，是用来保护民众免受政府和私人方面侵害的政府的积极行为，它的宪法依据来自三项重建修正案。参见彼得·伦斯特洛姆：《美国法律辞典》（贺卫方等译），北京·中国政法大学出版社，1998年版，第320～322页。不过，该辞典仍然采用了 “公民自由”和“公民权利”的译法。【注尾】立法的大法官如威廉·道格拉斯、雨果·布莱克等人则成了自由派代表。需要指出的是，自由派和保守派都信仰法律至上，他们的分歧不是法治的目标，而是实现这一目标的途径、手段和工具。正如1964年12月布莱克在给最终成为其好友的法兰克福特的信中所说，“我们的分歧很多，但几乎都不是涉及我们渴望达到的最终目的，仅仅涉及到我们各自认为的最有可能达到这一目的的手段。”【注释】转引自James F. Simon, The Antagonists: Hugo Black, Felix Frankfurter and Civil Liberties in Modern America (N.Y.: Simon & Schuster, 1989) , p.258. 【注尾】不过，一个突出的现象是，不论是自由派，还是保守派，在第二次世界大战和冷战初期以国家安全为重的时代，在事关少数人权利和言论自由的保护问题上，他们的表现都不能令人满意。他们认可了将11万日裔美国人和日本侨民关进集中营的行政命令，也赞成了国会剥夺共产党人和其他激进人士言论自由的立法。【注释】王希教授对此有很好的论述，参见《原则与妥协》，第475～485页。【注尾】
此外，20世纪以来，自由派和保守派另一个重要的分野是对联邦制的态度，自由派颇有马歇尔时代加强联邦权力的遗风，而保守派则表现出坦尼时代那种对州权的认同。
综观内战以后美国最高法院的司法历史，绝大多数时间是保守派占上风。这主要是美国主流政治思潮和司法制度特性造成的。除了1861～1865年的内战外，美国独立后的发展基本上一帆风顺，没有什么社会动荡。考虑到保守主义不是一种严格的意识形态，而更多的是一种心态和生活态度的话，那么，美国建国以来形成的抵制激烈变化和更新，推崇平衡和秩序，避免极端和激进的传统，无疑都说明美国是个典型的保守社会。美国各种政治思潮基本上没有出现过欧洲那样激烈的冲突和对立，也不存在欧洲历史上那种界限分明的自由主义与保守主义。但是，20世纪30年代罗斯福“新政”结束了美国保守理念一统天下的局面，导致了新政自由主义的兴起，但这一“反传统”的实践和思潮在第二次世界大战后立即遇到了传统的挑战，出现来势汹汹的新保守主义。
如果说与欧洲的政治相比，美国政治是处在西方政治光谱中保守的一极；那么在美国保守的政治中，相对于民选的立法部门和执政首脑，最高法院则可谓是最保守的。这里有着制度和结构性因素。
首先，最高法院的权力来源及其断案的基本根据——美国1787年宪法，就其本质而言，就是一个非常保守的宪法。这部宪法看重的是共和而非民主、秩序而非变革、财产而非权利。其次，最高法院断案的方式来源于英国普通法传统，即遵循先例的原则，而遵循先例在一定意义上讲就是因循守旧。第三，法官的产生方式和任期。法官不是民选产生，他由总统提名、参议院确认。大法官虽然没有年龄的限制，但绝大多数人出任大法官时都已年过半百。更为重要的是，他们一旦入选，便终生为官。除非有大错大过受到国会弹劾，否则，任何人包括总统都休想动他们一根毫毛。那些民选官员（总统和议员）个个惧怕的民意舆情，对大法官来说，则犹如过眼的烟云，毫无约束力。保守的宪法、保守的断案方式、保守的法官构成了一个保守的最高法院。
三、司法能动战胜司法约束
判断一个法院是自由还是保守，主要从总体的政治思潮和司法哲学着手。保守主义或自由主义构成的只是最高法院司法活动的思想框架，直接影响其司法实践的则是它的司法哲学。与政治哲学一样，它同样存在着两极。一端是司法能动（judicial activism）。它主要表现在利用司法审查权，来否定政府分支的做法，并从宪法的抽象条款中阐述出更多的权利和价值，进而影响公共政策，引导国家的发展方向。20世纪初保守派主导的最高法院和20世纪70年代自由派主导的最高法院，先后从宪法第十四条修正案的“正当程序”条款中，诠释出“契约自由”和“隐私权”就是两个突出的例证。【注释】具体地表现在“面包房案”，Lochner v. New York, 198 US 45(1905)和“堕胎案”Roe v. Wade, 410 US 113(1973)。【注尾】另一端是司法节制（judicial selfrestraint）。它反对从宪法的抽象条款中去寻找新的权利和价值，强调遵从立法机构的判断，尊重地方自治的价值。如果法院必须在两种价值之间进行取舍时，切忌用法官的偏好代替立法部门的判断。用自由派大法官布莱克的话说就是，“我们已经回到了原初的宪法立场，也就是法院不应该用它们的社会和经济信仰来代替民选立法机构的判断。”【注释】Ferguson v. Skrupa, 372 US 726, 730 (1963).【注尾】
判断一项司法裁决是能动还是节制，一种比较简单的办法就是，如果法院认可了一项先例，严格地解释了一项立法或宪法条款，宣布有争议的国会立法合宪，就可以视为是“司法节制”；如果它推翻了一个先例，扩展或减少了立法的含义，“重写”了宪法的一个条款，或者宣布某项国会立法违宪，就可以视为“司法能动”。同样是司法能动，自由派和保守派却有着不同的表现。对保守派法官来说，他们的能动往往是朝后看，遵从宪法制定的原始意图，严格解释宪法的具体文本；对自由派而言，他们的能动往往是向前看，根据他们所体验和理解的社会潮流，宽泛地解释宪法文本，引申出其中制宪者本身没有想到的微言大义。
美国最高法院的司法能动基本是20世纪才出现的现象。以现在的眼光来看，19世纪的最高法院，即便是确立了司法审查权，奠定了美国现代法治基础的马歇尔法院也称不上是一个能动的法院。19世纪的大法官，不论是早期的马歇尔和坦尼，还是后期的著名的大法官塞缪尔·米勒、斯蒂芬·菲尔德，他们或者与1787年宪法的制定，或者与有第二次制宪之谓的“重建修正案”有着某种直接或间接的联系，对制宪的背景和制宪者的意图有着同时代人的理解和把握，因此，在行使司法审查权时，他们基本采取一种比较温和的形式，不大会偏离制宪者的意图。在解释宪法时，有一个“大家所认可的一个基本的假设，宪法具有其起草者给定的，可以确定的含义。” “司法审查并不是要赋予一个意义不清楚的条文一个意思，而是要执行宪法中已经清楚载明的意思。” 【注释】克里斯托弗·沃尔夫著，黄金荣译：《司法能动主义：自由的保障还是安全的威胁？》，北京·中国政法大学出版社，2004年版，第18、23页。【注尾】也就是说，要通过分析宪法文件的术语和结构，来抓住制宪者的原意；而立法时的历史环境，制宪会议上和各州批准宪法时的众多辩论等“外部”途径，可以成为解释宪法的辅助手段。因此，不论在确立司法审查权的“马伯里案”中马歇尔有多少党派的偏见，不论在否认黑人公民身份的“斯科特案”中坦尼有多少种族的偏见，也不论在激活宪法第十四条修正案的“屠宰场组案”中米勒与菲尔德有多少分歧，他们对宪法本意的理解却无出格之处，基本尊重了制宪者的意图。
19世纪末，随着美国本土扩张基本完毕、工业化时代的到来，当年为大西洋沿岸13个小邦国制定的、服务于农商社会的宪法，如何来适应“换了人间”的工业化新国家，无疑是对美国政治治理的一大挑战。当然，最合适的办法就是利用民主的手段来修订宪法。认可征收联邦所得税的宪法第十六条修正案（1913年生效）、赋予妇女选举权的宪法第十九条修正案（1920年生效），就是这样一种以民主的方式获得的宪政进步。但是，由于联邦制的特点， 美国的修宪程序极其复杂繁琐 （ 需国会参众两院2/3投票通过并由3/4的州议会或州制宪会议在给定的时间内批准），加上美国人对老宪法的顶礼膜拜（或曰宪法信仰），非到万不得已并且穷尽了所有立法手段之后，一般都不会去走修宪这条路，即使去尝试，也不大可能成功。在美国历史上，国会议员们提出的宪法修正案提议成百上千，最终被采纳批准的只有区区的27条，这其中还包括批准宪法时批量生产的前十条修正案（《权利法案》）。
好在除了修正案这一法定的正常修宪程序之外，美国最初一百年的宪政实践还留下了一个宝贵的司法遗产：在行使司法审查权时，最高法院对宪法做出自己的诠释。经过宪法案例多年的积累，到19世纪和20世纪之交，美国司法实践中的“宪法法”（constitutional law）已初具规模，足以让那些具有司法治国理想的大法官以解释宪法为名，行立宪修宪之实。这样的实践与其说是司法审查，毋宁说是一种非正式的修宪，或曰隐性修宪。
因此，司法审查的性质第一次发生了根本性转变。在自由放任主义经济哲学的影响下，当时的最高法院认为，它必须有所作为，保护工商业不会受到“民粹派”政府的规制，确保经济自由（契约自由）和财产权不受立法行为的侵害。其宪法依据便是第十四条修正案的“正当程序”条款。【注释】“任何一州，……未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”【注尾】在大法官的诠释下，这里的“正当程序”不再是狭义上“程序性正当程序”（procedural due process），而是更进一步的“实体性正当程序”（substantive due process）。法院不仅要审查政府政治分支的治理方式在程序上是否合法，而且还要考察其治理的内容是否合宪，因为源自英国古老的宪政传统一向认为，一些个人自由和财产权利超越了政府权力的管辖范围。如果从1873年“屠宰场组案”算起，为了将这个原本用来保护黑人民权的第十四条修正案转变成保护工商界法人的契约自由和经济权利的宪法守护神，最高法院整整用了30年的时间来发现和试验“实体性正当程序”！为此，麦克洛斯基把这一进程称之为“司法制宪的凯歌。”【注释】麦克洛斯基：《美国最高法院》，第101页。【注尾】
此时司法审查的“正当程序”标准可以简单地理解为，政府规制经济的法规，不仅必须有合法目标，而且其手段和目的之间还要有合理的相关性。至于合法合理的判定，全凭法官对宪法和法律的理解。这也就是美国宪政史上著名的“经济上实体性正当程序（Economic Substantive Due Process）”。从1890年至1937年，最高法院经常用“实体性正当程序”这一利器，自如地推翻联邦和州监管经济的法规。毫无疑问，以“实体性正当程序”为代表的司法审查可以被视为一种全新的司法审查形式。【注释】其中最著名的案件就是前面提到过的1905年的“面包房案”（“洛克纳案”）。【注尾】
不过，在一位美国学者看来，即使是这一判决所保护的契约自由，其司法能动或隐性制宪，也是非常有限的。“那个时候并没有任何这种观点，认为最高法院所做的是在根据环境的变化而改变或者修改宪法，也没有人认为法官的任务从根本上说是立法性的。”【注释】沃尔夫：《司法能动主义》，第31页。【注尾】 此外，从1787年制宪的背景来看，这个以保障自由市场经济为己任的法院，其行为或多或少地也符合缔造者当初的意愿和期望。
1937年的司法革命，标志着“经济实体性正当程序”的衰落。斯通大法官在《脚注四》中提出的“严格审查”标准，注定要开始一场新的司法制宪过程，虽然还是第十四条修正案，但最高法院手中的法宝则从“正当法律程序”条款转到了“平等法律保护”条款【注释】“任何一州，……在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等的法律保护。”【注尾】；虽然还是保护个体自由，但却是从“契约自由”为代表的经济自由转到了《权利法案》下的个人基本自由；虽然还是保护个人权利，但却从财产权利转到了公民的平等权利；虽然还是那个最高法院，但是唱主角的从保守派大法官转到了自由派大法官。又经过一个30年，最高法院经历了另一个“司法制宪的凯旋”。
以公民是否获得“平等法律保护”来对政府法规进行“严格审查”，与“实体性正当程序”标准相比，同样充满了不确定性，赋予大法官释法的广泛自由裁量权。这一标准简单说来，就是要考察政府法规中的各种区别对待，或曰归类（classification）是否涉嫌“歧视”，是否危及到《权利法案》所保障的那些基本权利【注释】法律上的平等概念可以简化为“相同情况相同对待”，这实际上隐含着另一层含义“不同情况可以不同对待”。为了管理日益复杂的人类社会，并追求社会正义，立法机构的许多立法同样是建立在这种归类之上。比如，在现代社会中，残疾人保护法就给予残疾人以某些特殊的优待。问题是，对某一特殊群体的优待，就可能意味着对其他群体的“不公平”。如何权衡两者的利益，成为各国立法者头痛不已的难题。【注尾】；其次，是否有至关重要的公共利益需要采取这样的区别对待。歧视与否，重要与否，自然是法官的判断。其审查的具体方法就是，不仅要看相关法规的目的，而且还要看其实现的手段，甚至是结果。区别对待的法规不仅要符合宽泛的政府目标，而且还要符合紧迫（compelling）的政府利益；为实现目标所采取的措施，不仅仅需要证明“紧密相关”，而且还必须是“必不可少”的。
于是，在1953年沃伦执掌最高法院以后，美国历史上司法能动主义最活跃的时期开始了，产生出“发现隐私权”【注释】在1965年“禁止人工避孕案”〔Griswold v.Connecticut, 381 US 479 (1965)〕中，最高法院7比2的多数意见从《权利法案》的有关条款中演绎出“隐私权”，并据此宣布康涅狄格州禁止人工避孕的州法违宪。【注尾】、进入“政治棘丛”【注释】在“议席分配不公案”〔Baker v. Carr, 369 US 186 (1962)〕中，最高法院6比2的多数意见认为，在田纳西州的立法机构中，议员议席的分配严重地偏向人数少的乡村地区，造成人口众多的城市选民无法获得与其人口基数相匹配的议员代表名额，这一做法违反了宪法“平等法律保护”条款。因为“议席分配不公”这一难题一向被认为是不适合司法解决的“政治问题”，法院如果贸然介入，犹如进入“棘丛”。【注尾】、保护黑人民权【注释】最突出的案例就是1954年的“布朗案”〔Brown v. Board of Education of Topeka, 347 US 483(1954)〕。最高法院全体一致宣布，公立学校中黑人与白人分校的种族隔离制度违反了宪法的“平等法律保护”条款。【注尾】、保护刑事被告权利【注释】最著名的案件就是“刑事被告律师权案”〔Gideon v. Wainwright, 372 US 335 (1963)〕。最高法院全体一致裁决，刑事被告拥有律师的权利是《权利法案》所要求的公平审判的基本内容，不容剥夺。【注尾】等一系列司法能动主义的判决。此后，沃伦·伯格（1969～1986）和伦奎斯特法院（1986～2005）两届法院也步沃伦法院后尘，不甘示弱。结果，从1953年到2003年的半个世纪里，美国联邦最高法院共判决89个国会立法全部或部分无效，其中为期16年的沃伦法院23个，为期17年的伯格法院32个，伦奎斯特法院40个。这比以前同样的时段都多。据宪法最高法院否定联邦（州和地方）立法的判决，按历史时期制表见下页。
与传统的或者“温和”的司法审查性质相比，现代司法审查更强调具有立法性质的司法审查形式。“现代最高法院减少了传统上对接近司法权的条件限制，从而使寻求司法保护变得越来越容易”；【注释】沃尔夫：《司法能动主义》，第46页。【注尾】顺从立法的原则受到了实质性的修改；原来一直用来阻止司法介入的挡箭牌——“政治问题原则”也日益衰落。司法审查全面触及立法的具体内容，而不仅仅是立法的程序。由此，美国的一些人开始担心联邦最高法院正在成为一个衡量立法者智慧的“超级立法者。”司法审查已渐渐变成“司法至上”（judicial supremacy）。这显然不是美国制宪先贤的本意，也绝非一个民主社会的真谛。
各历史时期最高法院否定联邦立法的判决
（括号内系州法和地方立法）
时期 |
年代 |
数量 |
年平均量 |
早期法院 |
1789～1863 |
2 (39) |
0.03 (0.51) |
蔡斯法院 |
1864～1873 |
8 (33) |
0.80 (3.67) |
韦特法院 |
1874～1888 |
7 (65) |
0.47 (4.64) |
富勒法院 |
1888～1910 |
14 (89) |
0.64 (4.05) |
怀特法院 |
1910～1921 |
12 (124) |
1.09 (11.27) |
塔夫脱法院 |
1921～1930 |
11 (129) |
1.38 (14.33) |
休斯法院(改变之前) |
1930～1936 |
14 (65) |
2.00 (9.29) |
罗斯福法院 |
1937～1945 |
3 (108) |
0.18 (6.35) |
早期沃伦法院 |
1954～1962 |
7 (73) |
0.78 (8.11) |
后期沃伦法院 |
1963～1969 |
16 (113) |
2.29 (16.14) |
伯格法院 |
1969～1986 |
32 (309) |
1.88 (18.18) |
早期伦奎斯特法院 |
1986～1994 |
7 (85) |
0.78 (10.63) |
后期伦奎斯特法院 |
1995～2003 |
33 (43) |
3.67 (4.78) |
根据Thomas M. Keck, The Most Activist Supreme Court in History: the Road to Modern Judicial Conservatism, （Chicago: University of Chicago Press, 2004）,书表2.1和2.2合并而成，pp. 40～41。
四、人民主权与法治的张力
随着司法能动的加强，美国朝野对最高法院的批评越来越多，调门也越来越高。20世纪70年代以后，通常是最高法院支持者的美国知识精英，开始分化，对最高法院作用的社会共识不复存在。在经历了20世纪60年代的“权利革命”和80年代的“里根革命”之后，美国的法律界和知识界从来没有像今天这样，对最高法院司法作用的认识有如此尖锐的对立和分歧。
针对一些自由派大法官继续沃伦法院的事业，右翼批评家大声疾呼“帝王司法”的到来。哈佛大学著名教授格拉泽指出，“法院现在真正改变了自己在美国生活中的作用。……（它们）比以往更为强大……（它们）违背人民的意志，进入到人民生活中，其深入程度超过了美国历史上的其他时候。”【注释】Nathan Glazer, “Towards an Imperial Judiciary”, Public Interest, Fall 1975, 106. 有趣的是，这实际上是借用自由派历史学家亚瑟·施莱辛格（Arthur Schlesinger, Jr.）的概念。针对共和党总统尼克松政府的大权独揽，“无法无天”，他有感而发，撰写了《帝王总统》（The Imperial Presidency）一书，指出了美国三权分立政府中执法权独大的发展趋势，并对美国民主制的未来表示忧虑。但在保守派看来，真正的“帝王”在最高法院而非白宫，自由派大法官掌控的最高法院才是美国民主制的最大威胁。【注尾】如果说，1960～1970年代是政治保守派诅咒沃伦法院是“超级立法者”和“帝王司法”，那末，到了1990年代，则该轮到政治自由派诅咒和担忧了。
当保守派大法官开始得势，将司法能动“挪用”于保守的目的时，自由派法律精英则公开表示，“我鄙视现在的最高法院，对其好斗、任性、集权的行为感到厌恶”。【注释】麦克洛斯基：前引书，第282页。【注尾】一时间，某些激进的左翼和右翼学者，都以民主为由，开始质疑司法审查的必要性。有趣的是，出于不同的目标，两派学者在批评最高法院司法能动问题上却形成了罕见的共识。对左派学者图施奈特（Mark Tushnet）来说，就是要让公众“更直接和更公开地参与宪法法的塑造”，最终用这一“民粹宪法法”（populist constitutional law ）来替代不民主的司法审查。奇怪的是，右翼学者格拉利亚（Lino Graglia）曾经把图施奈特描述为“自诩的马克思主义者”，这次他却赞扬图施奈特限制司法审查的观点，并从州权的角度加以阐述。“废除司法审查，将基本社会政策问题的决定权交回给各州的民众，是我们能够让国家回到政治和社会健康轨道的不二法门。”【注释】参见Mark Kozlowski, The Myth of the Imperial Judiciary: Why the Right is Wrong about the Courts, N.Y.: New York University Press, 2003, pp.12～13.【注尾】
在批评最高法院的合唱声中，虽然不时地回荡着这类废除司法审查的声音，但是，这种声音唯一的作用是唤起人们对最高法院作用的注意，根本不可能动摇已经制度化了、并且根植于美国民间法律信仰之中的司法审查制度。与历史上批评最高法院的言行相比，这些批评简直就是小巫见大巫。因为在过去的200多年里，美国最高法院虽然有着显赫的历史，但对它的批评甚至攻击，特别是在一些历史的紧要关头，从来没有一刻停止过。在最高法院的历史中，荣耀和指责甚至可以说是形影相伴。因为最高法院的判决往往是在两种重大利益或基本价值之间进行取舍，失败的一方不是哭诉不公，就是充满怨恨。针对马歇尔扩大联邦权力的判决，托马斯·杰斐逊总统曾经指责马歇尔法院的法官是在偷偷地瓦解美国宪政大厦的“工兵和坑道工”；针对坦尼内战期间维护个人自由的做法，美国北方舆论大骂他是“南方奴隶制老不死的代言人”；针对休斯法院阻碍“新政”立法的企图，罗斯福的支持者以“九老院”相讥；针对沃伦法院消除学校种族隔离的判决，美国南方各州发起弹劾沃伦的群众运动。
今天，不论是自由派，还是保守派，他们都是打着民意和民主的招牌进行批评。总结起来，他们所有的反对都建立在一个共同的前提上，即最高法院通过司法审查，把手伸得太长了，侵入了政府政治的权力领域，损害了民主的原则。当年杰斐逊担心“把法官看作是所有宪法问题的最终仲裁者，将会把我们置于寡头政治的专制之下”，可以说是他们内心的真实写照。【注释】Archibald Cox, p.56.【注尾】当然，历史证明，杰斐逊所担心的这一最坏的结果并没有出现，但是，司法审查的反民主性质（假定民选的立法机构和执法首脑代表了多数民意），却是一个需要说明的问题。
首先需要指出的是，最高法院否决国会立法的司法审查在数量上非常有限。虽然最高法院审理了数千个案件，其中很大一部分属于是否合乎宪法的大案要案，但是，到2003年为止，被最高法院全部或部分否决的国会立法共计178个，其中19世纪只有23个，20世纪则达到了135个。【注释】Thomas M. Keck, p.40.【注尾】
其次，最高法院也很少推翻自己从前的裁决。在行使司法审查权的过程中，最高法院的历史实践逐渐确立了一门独立的部门法——宪法法。它不仅有自己的司法原则，而且积累了众多的先例。普通法遵从先例的传统，保证了宪法法的连续性和完整性。在1810～1995年的185年时间里，最高法院一共只推翻了168个司法先例，比被它们否决的国会立法略多一些。【注释】Lee Epstein & others, eds., The Supreme Court Compendium: Data, Decisions, and Development, 2nd, Washington, D.C.: C.Q , 1996, pp.175～189.【注尾】从表面看，遵从先例限制了最高法院司法权的使用范围和对象，但却大大有助于最高法院威望的获得与巩固。在民众眼里，最高法院不同于其他政府部门的伟大之处在于，大法官们不像政客那样随波逐流，除了法律之外，他们不对任何人负责。这一超然地位使他们有可能超越眼前的权宜之争而关注于基本的价值和长远的目标。为了超然物外，维护自己的权威，最高法院在宪法实践中积累了一系列回避棘手问题的招数。
当执法或立法部门的宪法判断受到极其有限的挑战时，最高法院自有一套应对办法，比如设法回避。如果回避不了的话，也设法让自己的判决留有余地。美国行政法专家安德森（William Andersen）教授指出，“由司法部门创造出来的一系列原则减少了原告的数量以及可诉讼问题的范围。而且，最高法院的司法管辖权限几乎完全是自由裁量的，因此，如果它愿意，它能够回避问题。甚至在它受理了某个案件时，可能的话，其基本的行事方式几乎总是把案件置于非宪法基础上加以考虑。最后，即使最高法院直面问题，拒绝执法或立法部门的解释，法院的判决也可能是以这样的方式做出的——它允许其他政府部门以其他替代的途径来实现其目标。”【注释】威廉·安德森：《美国政府监管的宪法基础》（任东来译），《南京大学学报》，2005年，第4期。【注尾】
如果考虑到这些因素，让很多人困惑不已的那个“反多数难题”（countermajoritarian difficulty or countermajoritarianism），并不像它表面所反映的那样可怕。【注释】这一命题是Alexander Bickel在其美国宪法学名著The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, 2nd edition with a new foreword by Harry H. Wellington, (New Haven: Yale University Press, 1986)中提出并加以阐述的。【注尾】 在历史上，对最高法院某些裁决的声嘶力竭的批评，固然是因为这些极为有限的宪法诉讼均为大案要案，同时也是特定利益集团为了政治需要和争取舆论发出的不无夸张的哭诉。
实际上，“反多数难题”本身就值得质疑。因为，美国独特的联邦制结构，使“多数”的含义只有相对的意义，而无绝对的价值。先看执法部门的“多数”支持。美国总统大选的投票率一般在50%左右，只要获得了其中一半的选票，也就是赢得全国四分之一合格选民的支持，就可以当选。此外，由于美国总统选举采取选举人团的设计，因此，还会出现2000年总统大选那样的“少数票”总统。如果最高法院否决了布什第一届政府的某项政策规章，这究竟算不算反多数？
再看立法部门的“多数”支持。美国国会议员选举的投票率比总统大选更低，基本在30%上下。因此，他们完全靠相对多数当选。更重要的是，美国国会参议院议员不是按人口比例公平产生，而是以州为单位产生。结果，每个参议员所代议的人数极为不均。康涅狄格州的两个联邦参议员代表了340万人口，而它的邻州纽约的两位联邦参议员则代表了1,900万人口，两者所代表的人口比例差距是5.6比1。这还不是最糟糕的，最大的差距出现在人口最少的怀俄明和人口最多的加利福尼亚之间，这个比例是70比1。【注释】美国著名政治学家罗伯特·达尔（Robert A. Dahl）在其新著《美国宪法有多民主？》(How Democratic is the American Constitution? Yale University Press, 2001）一书中对美国政府的非民主性有着简洁和有力的论述。【注尾】 换句话说，就参议员代表性而言，70个加州人才抵得上1个怀俄明人。美国所有的立法都需要国会两院通过，人口小州的参议员团结起来既可以阻挠代表“多数人”利益的立法通过，也可以促成代表“少数人”利益的立法通过。由这样的立法部门通过的法律，未必全部能够反映多数人的利益。
而且，由于美国选民通常不是严格地按党派界限来投票，因此，白宫和国会往往会被不同党派所控制。这一现象在第二次世界大战后司空见惯，成为美国联邦政治的常态。在1946～2000年间，一半以上的时间（每10年中有6年）白宫、国会众议院和国会参议院是被不同党派所控制，这样一种分裂的政府使得“多数意志”含糊不清，很难确定。即使在立法和执法部门同时由一个党派控制，而且假定它们代表了多数利益，最高法院的司法审查是否是反多数也需要进一步细致的分析。
20世纪40年代以后的司法审查对象，基本限制在前面所述的《脚注四》中的3类领域。在第一个基本权利领域中，《权利法案》的内容实际是把《独立宣言》中3项天赋人权（生命、自由和追求幸福）具体化和宪法化，这些权利超越了多数人用选票决定的范围，也就是后来的杰克逊大法官在“国旗致敬案”中所表达的思想——“个人对生命、自由、财产的权利，言论自由、信仰自由和结社自由的权利以及其他基本权利是不可以诉诸于投票的，它们不取决于任何选举的结果。”【注释】West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 US 624, 638(1943).【注尾】 所以，这一领域的司法审查，基本上不存在所谓的“反多数难题”。当然，也有个别的例外，主要是涉及什么样的权利算是“基本权利”。撕裂美国政治和社会的妇女堕胎权问题，就是因为妇女堕胎权是否属于基本权利而争论不休。
第二个领域是限制某些人平等地参与政治进程的立法；第三个领域是歧视某些弱势社会群体的立法。这一部分的司法审查，争议最大。赞成者认为，当一些人的政治权利无法通过民主程序有效保障时，司法的救济是必要的。反对者却认为，既然法院已经放弃了对少数人经济权利的保障，那么对少数人政治权利的保障就显得不合逻辑，因为很难证明政治权利就一定比经济权利更重要。此外，这两类立法基本上是各州和地方立法机构，而非联邦国会。其多数的含义，也依然只有相对的意义。
再退一步讲，假定最高法院极其有限的司法审查，严重地违背民意多数，美国也还是存在着校正这一反民主的司法能动的机制，也就是启动宪法修正案来推翻最高法院的判决。第十一、第十四、第十六和第二十六条修正案就是如此。除了这些直接推翻最高法院的修正案外，其他一些修正案也都有保障民主的目的。据学者研究，27个修正案中，“21个可以说是对民主权利原则，或是对民主程序原则的认可。”【注释】Alan Crimes, Democracy and the Amendments to the Constitution, Mass: Lexington Book, 1978, p.166.【注尾】
具有讽刺意味的是，美国司法权的突出，实际上与其上面的民主政治和下面的选举制度的缺陷有关，是对它们的一种矫正。美国立法机构的选举，基本是在特定选区内进行，由两党候选人争夺一个席位。这样一种“只有一个胜利者”（the firstpastthepost）的制度决定了代表少数人的政治集团，不能够像欧洲大陆流行的比例代表制—多党制（proportional representation ）那样参与和影响政治进程。这意味着他们的利益将得不到充分的代表或表达，有时不得不求助于法院的特别保护。因为在后一种制度中，代表少数人利益的政党，只要在一定范围内获得一定比例的选票，就可以在地方或中央的立法机构中获得相应比例的议席。美国参议院的设立似乎为了保护少数，但这里更多是地理单位的少数而非阶级单位的少数。【注释】Robert A. Dahl, p.61.【注尾】
五、司法审查的历史逻辑
在实践中，虽然最高法院以司法审查的形式来反对多数、抵制民主的机会极为有限，但它毕竟存在。如果冲破对民主神话的迷思，我们就会发现，法律至上的宪政主义价值，既可以也应该超越多数统治的民主价值。美国200多年的宪政实践历史，已经证明了司法审查的合理性和必要性。
从根本上说，司法审查是一种独特的宪法解释，也就是让法官来解释宪法，并以此来衡量政府政治分支的所作所为是否合乎宪法。因此，这里的一个逻辑前提首先是宪法，而非政府拥有的绝对权威。
成文宪法的出现无疑是现代政治最伟大的制度创新。它将大多数人的意志以法律的形式固定下来，其理论基础实际上是一种契约论和有限政府观，这在《独立宣言》中得到了最通俗的表达。“下面这些真理是不言而喻的：造物者创造了平等的个人，并赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，则来自被统治者的同意。任何形式的政府，只要破坏上述目的，人民就有权利改变或废除它，并建立新政府；新政府赖以奠基的原则，得以组织权力的方式，都要最大可能地增进民众的安全和幸福。”【注释】《独立宣言》（任东来译），载任东来等：《美国宪政宪政历程：影响美国的 25个司法大案》，北京·中国法制出版社，2004年版，第507页。【注尾】 据此起草的美国宪法有两个基本功能：确定政府的权力结构和来源，确定某些不受侵害、需要保护的个人基本权利和自由。
任何一个以宪法为基础的政府，本质上都是一个有限政府，这与“朕即国家”的专制政体根本不同。后者因为政府的权力没有任何限制，可以为所欲为，根本不需要宪法，即使有宪法，通常也无须解释。但作为有限政府，其实践和操作宪法时，各级政府之间、以及同级政府的各部门之间，政府权力（公权）的行使和个人权利（私权）的保护之间，必然存在着某种张力。首先是宪法规范和现实世界之间的张力。不管宪法内容制定得多么详尽，也不可能将权力之间、公权与私权之间的边界划分得泾渭分明，特别是当社会发展带来新的权力和利益分配的时候。其次是文字本身的张力。不管宪法文本修饰得多么精确，也不可能不产生理解上的差异，特别是随着世代的交替和文化的更新，人们对同样的文字常常会有不同的理解。
这两个问题在美国尤为突出。因为美国的宪法既简洁又古老，简洁带来了理解的歧异以及进行相应解释的必要，古老又意味着与时代发展有一定的差距。因此，在维持现有宪法的条件下，要解决现实发展和文字理解所带来的张力，有两种解决途径：一是通过宪法的修正案，二是通过对宪法原有条款的新解释，或曰“旧瓶装新酒。”由于美国系联邦制政体，修宪的难度极大，不能像很多单一制国家那样，可以完全依照民主的原则公投公决。因此，比较可行的办法是第二种“旧瓶装新酒”的途径，也就是赋予宪法原有条款以新解释。
接下来的问题便是，谁来解释宪法。就一般的理解而言，法律中“谁制定、谁解释”的原则似乎很科学，因为没有人比制定者本人对法律有更好的理解。但这一原则有一个重大的弊端。当某项法律受到外来质疑时，法律的制定者无疑会朝最有利于自己的方面来解释，这难免有集运动员与裁判员于一身之嫌。通常情形下，它意味着质疑和挑战法律的一方，无论是团体还是个人，将永无成功之时。久而久之，也就不会有“傻冒”费时费力，徒劳地挑战法律的正当性。当立法者永远正确的时候，可能就意味着离“多数人暴政”不远了。
另外，“谁制定、谁解释”的原则涉及到宪法时，往往很难操作。通常，当宪法有关条款需要新的解释以适应新的现实时，距离制宪立宪可能已有一代人或几代人的时间了，最初的制宪者活着的已经不多，即使有足够多的立宪者还活着，他们也未必形成一致的解释，因为作为众多利益集团谈判妥协的产物，一些宪法条款，在美国往往是那些最有生命力的条款，体现出复杂的模糊性和开放性。1873年的“屠宰场组案”就是最好的例证。该案裁决时，距离宪法第十四条修正案批准才几年，就已经出现了莫衷一是的解释。
不能由制宪者自己来解释，退而求次之，可以由民选的政治机构，也就是体现人民主权的立法机构以及受人民委托的执法机构来解释宪法。与很多人的理解相反，实际上，美国政府几乎无时无刻不在如此行事。在讨论美国现代生活中无所不在的政府监管时，安德森教授道出了其中的奥秘。美国政府从宪法中发现许多默许权力（implied powers），“用来支持今天联邦政府范围广泛的活动领域——从公民权利到环境控制。……从一开始，立法和执法部门同样有权力和义务来决定各自宪法权限的边界。几乎日复一日，执法和立法部门对其自身宪法权限范围的认定都是最终的决定，因为这些认定没有受到挑战。可以肯定，在内部对有关问题的辩论中，总是存在着一些针对可疑的权力行使的挑战。不过，最后总可以达成一些共识，通常争论也就此结束。”【注释】安德森：《美国政府监管的宪法基础》，《南京大学学报》，2005年，第4期。【注尾】
也就是说，立法和执法部门都在以自己的方式理解和执行宪法。立法者是根据他所理解宪法的来制定法律，比如美国建国初期国会立法建立合众国银行；执法者也是根据他所理解的宪法来采取行动，比如内战期间林肯总统停止人身保护权；各州也是根据它所理解的宪法来制定州法，比如19世纪初纽约州的汽船垄断法。如果这些部门的理解与其他部门或个体对宪法的理解相互一致，也就平安无事，皆大欢喜。通常情况下，执法和立法部门不会“执（立）法犯（宪）法”。如果没有宪法诉讼，它们对宪法的理解被认为是最终的和正确的。
但在极少数的情况下，由于各方的利益考虑不同，执法和立法部门对宪法的这些解释并非相互一致，而是相互冲突。那么，在此情形下，谁作为最后的仲裁者来解决这些冲突？如果按照议会至上的原则，应该是行政首脑服从国会，地方服从中央，但是，美国宪法所确定并不是一个议会制政府，更不是一个单一制国家，而是一个权力极其分散的联邦政体。联邦和州各自保有自己的权力，而且联邦的权力是逐一列举明示的，相当有限。另外，联邦权力本身又分散在立法、执法和司法之间。
在立宪建国之初，究竟那个部门对宪法拥有最终的解释权并不明确。在“马伯里案”之前，为了反对约翰·亚当斯政府压制言论自由的立法，杰斐逊和詹姆斯·麦迪逊通过《弗吉尼亚决议案》和《肯塔基决议案》，提出了州可以根据自己的宪法理解，来否定国会立法的“联邦立法令废止权”（nullification）理论，并且为后来南部州权政治家约翰·卡尔霍恩所继承。在1832年否决国会延长合众国银行法时，安德鲁·杰克逊总统公开挑战了司法审查原则。“国会、执法部门和最高法院都必须按自己对宪法的理解来行使各自的职责。在宣誓效忠宪法时，所有联邦官员效忠的是他所理解的宪法，而不是其他人所理解的宪法。……对于国会来说，最高法院（对宪法）的意见并不比国会自己的意见具有更高的权威，反过来也是如此。”【注释】王希：《原则与妥协》，第193页。【注尾】
既然总统有自己的“宪法”，那么也就很难否认各州也可以有自己的“联邦宪法。”在1832年11月下旬，南卡罗来纳州议会召开全州代表大会，通过了一项《联邦法令废止权公告》，宣布国会通过的新关税法“未经合众国宪法授权，……因而无效，对本州及本州官员和公民均不构成法律，亦不具有约束力。”【注释】Henry S. Commager, ed., The Documents of American History (N.J.: PrenticeHall, Inc., 1973), Vol.1, pp.261～262.【注尾】对此，杰克逊却不敢苟同，他明确指出，“对于国会立法是否违宪，有两种判定途径：其一是诉诸司法机关；二是诉诸人民与诸州。” 【注释】“Jacksons Proclamation on the People of the South Carolina, Dec. 10, 1832,” Commagers book , p.263.【注尾】显然，他反对的是单个州的审查权，而不反对“诸州”。
然而，后来美国宪政史的发展，却没有按照杰斐逊、杰克逊这样的民主派希望的方向发展，而是朝着确认和巩固最高法院司法审查权的方向发展。究其原因，司法审查制度得以确立和巩固，首先是与美国联邦宪法本身有联系。在1787年费城制宪会议上，以法律人为主体的会议代表更多的是把宪法当作一个法律文件而不仅仅是新国家的政治宣言来制定，这就为法官释法留下了必要的空间。宪法第三条赋予了最高法院在事关宪法及联邦法律问题上的管辖权，同时，宪法的第六条又规定，宪法及联邦法律为“国内最高法律。”这两点结合起来，似乎可以看作是最高法院司法审查权的宪法根据。因为宪法至高无上，又因为最高法院的管辖权必然涉及到法律及宪法的解释，那么宪法的至高无上性也就赋予了管辖法律及宪法争议的最高法院一种释法权威，其对宪法的解释虽然不能被看作是最终的，但至少是有权威性的。
虽然有个别制宪者如亚历山大·汉密尔顿，论述了最高法院的司法审查权【注释】在《联邦党人文集》第78篇中，制宪先贤汉密尔顿精辟地指出，“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作是根本大法，所以对于宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院，如果二者之间出现不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准，亦即：宪法与法律相较，以宪法为准。”在汉密尔顿看来，立法机关必须受到一定的限制和约束，“此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”汉密尔顿等：《联邦党人文集》（程逢如等译），北京·商务印书馆，1980年版，第391～393页。【注尾】，但是，这显然不是多数制宪者的看法。因此，要把自己解释宪法的权威性进一步提升到有终极拍板的权限，最高法院还必须审时度势，通过一个渐进的过程，不仅让政府其他部门，而且还要能够让多数民众接受和信服自己的所作所为利国利民，最终确定自己的终极宪法权威。
应该说，在这一过程中，马歇尔等大法官展示了高超的司法智慧和技巧，他们像对待普通法律那样来解释宪法，进而发展出法官有最终权威的宪法法。同样不容忽视的是，美国民众的法律素养，特别是相信法官具有某种超然地位的英国普通法传统，也有助于最高法院作为宪法最终解释者的地位的确立。当然，这一地位的确立并非一帆风顺，期间经历了“斯科特案”这样的司法滑铁卢，罗斯福“法院填塞计划”这样的危机。显然，这样一种制度能够顽强且长久地生存下来，在相当程度上是社会的自发选择，有其历史的合理性。不过，一个基本的经验就是最高法院超越政治浑水，尽可能地保持超然中立的态度，拒绝无所不在的权力诱惑，忠实于法律特别是宪法。毫无疑问，法官作为社会中的人，法院作为人类理性的一种制度选择，不可能不受到时代潮流和民情舆论的影响和制约，但是，正如考克斯在评论国家安全与言论自由之间的张力时所云，“司法钟摆也在来回摆动，但其摆动的幅度和弧度则要远远小于公众和立法部门的意见。”【注释】Cox, p.226.【注尾】
任东来：南京大学—霍普金斯大学中美文化研究中心教授