《美国研究》2007年第3期
“重新保证”理性：对国家紧急状态理论基础的一种新阐释
——评布鲁斯·阿克曼的《下一次攻击之前》
戚建刚
布鲁斯·阿克曼（Bruce Ackerman）是美国耶鲁大学一位资深法学和政治学教授。在美国学术界，他素以“具有勇敢的、新颖的和让人吃惊的思想”而著称【注释】David Cole，“The Priority of Morality: The Emergency Constitutions Blind Spot,” The Yale Law Journal, Vol. 113, 2004, p.1753. 【注尾】。2006年，他的著作《下一次攻击之前：恐怖主义时代公民权利之维护》（Before the Next Attack: Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism）【注释】Bruce Ackerman, Before the Next Attack: Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism (Bruce A. Ackerman Publisher: Yale University Press, 2006).【注尾】出版不久，便在美国学术界引起强烈反响【注释】Kim Lane Scheppele，“The Emergency Constitution in the PostSeptember 11 World Order: We Are All Post-9/11 Now,”75 Fordham L. Rev. (2006), pp.576~607.Martha Minow, “Comment on Ackermans Before the Next Attack: Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism,” 75 Fordham L. Rev. (2006), pp.478~501.【注尾】。对于这本书的宗旨，阿克曼宣称，是为21世纪的民主国家——特别是美国——在面对潜在的、重复发生的恐怖袭击时提供一个新的宪法体制——紧急状态宪法。【注释】Bruce Ackerman, Before the Next Attack: Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism, pp.14~15.【注尾】在笔者看来，阿克曼在书中，提出了许多颇具新颖性的主张，比如，他认为通过普通法院来控制恐怖主义时代的总统紧急权力，只会产生一部邪恶的宪法等。在诸多具有创新的见解中，他将恐怖主义时代宪法中的紧急状态的规范性基础定位于“重新保证”理性（“reassurance”rationality）的观点，值得人们深思。从理论方面而言，他从政治学的高度超越了传统宪法中紧急状态的理论基础；从实践方面而言，他为人们在恐怖主义时代的紧急状态立法提供了理论指导。那么，阿克曼所说的“重新保证”理性究竟为何意？“重新保证”理性到底对宪法中的紧急状态条款的设计提出了什么要求？要深刻理解这两个问题，我们必须回到传统宪法中的紧急状态。
一、“生存”理性：传统紧急状态之理论基础
在阿克曼看来，以成文宪法规范紧急状态是一个不争的事实，但是，支配传统宪法中的紧急状态的理论基础是“生存”理性（“existence”rationality）。它的基本含义是：只有当外敌入侵或强大的国内阴谋将要推翻现存的政权时，政府才能实施紧急状态。紧急状态能够让政府在生死存亡关头采取特殊措施以求生存和自保。它的显著效果是宪法的效力将全部或部分让位于现实需要，国家紧急权力的行使将摆脱宪法的约束，宪法所保障的基本权利也将受到克减。这正如沃特肯斯（F. M. Watkins）所说的：“在紧急状态下，国家的权力不仅可以集中及扩张，而且不受宪法及法律常规制度的限制。紧急状态的最基本的特征之一就是使政府免受宪法限制的瘫痪。” 【注释】F.M. Watkins, The Failure of Constitutional Emergency Powers under the German Republic（Cambridge,1939），p.9.【注尾】
阿克曼认为，世界上许多国家的宪法都已经拥有相当精致的紧急状态条款，但是这些条款在很大程度上是基于“生存”理性来设计的。阿克曼以法国和德国的模式为例作了分析。他说，1958年《法国第五共和国宪法》所规定的紧急状态是一种模式。该宪法第16条授权总统采取“为时局所需要的措施”。这表明当法国在为生存而斗争时，总统的紧急权力将不受到任何限制。【注释】《法国第五共和国宪法》第16条规定，当共和国的制度，民族的独立，领土的完整或国际义务的实现受到严重和立即的威胁时，以及共和国的宪法功能被中断时，总统有权实施紧急权力。【注尾】阿克曼评论道，法国的方法无疑是极端的，但为了维持国家的存在，却不得不这样做。可是，这并不意味着法国的模式对于21世纪面对恐怖威胁的民主国家是合适的。“我们最不想要的就是授予总统任何他认为可以任意行事的权力”。【注释】Bruce Ackerman, “The Emergency Constitution,” The Yale Law Journal, Vol. 113, 2004, p.1029. 【注尾】1973年《德国基本法》所规定的紧急状态则是另一种模式。该国基本法对紧急状态的种类、宣告程序、紧急状态下联邦总统、联邦政府及联邦众议院和联邦参议院的权限，以及对公民基本权利的限制等问题都作了明确的规定。但在阿克曼看来，这些规定没有一条是专门针对恐怖主义的，并且其首要功能是维护德国国家的生存。【注释】对德国基本法中紧急状态条款的分析。参阅法治斌：《宪法专论》（第二卷），台湾·月旦出版社，1994年版，第108页。【注尾】的确，正如阿克曼所言，传统宪法所规定的紧急状态旨在维护国家生存，“生存”理性是其要义所在。不仅法国、德国的宪法，而且世界上其他许多国家的宪法都有类似的规定，如1973年的《巴基斯坦伊斯兰共和国宪法》第232条第1款规定：“如果总统认为，由于战争或者外来侵略或者省政府无力控制的内部动乱，而出现威胁巴基斯坦或其他任何部分安全的严重紧急情况，有权发表公告并宣布紧急状态。”又如1992年《波兰宪法》第37条规定：“如果国内安全面临威胁或者遇到自然灾害，总统可以在国内部分地区或全境实施不超过三个月的紧急状态。”
其实，从制度史角度来看，现代国家成文宪法中所规定的以“生存”理性作为理论基础的紧急状态由来已久。它的雏型远在罗马共和时代。亚里斯多德曾在《政治学》中提出一个选举组成的僭主政体，这种以一人为治作为特色的变态政体就是为了及时恢复国家的法律秩序因内乱或外敌入侵而受到破坏的情况。【注释】亚里斯多德：《政治学》（吴寿彭译），北京·商务印书馆，1997年版，第134页。【注尾】亚里斯多德所提到的“变态政体”，可以视为对紧急状态制度特征的最初认识。这种政体在古希腊时期被经常采用，但没有形成正规体制，只有在古罗马共和时期（约公元前510年）才形成正式的制度，并被史学家称为“独裁官（dictator）制度”【注释】朱塞佩·格罗索：《罗马法史》（黄风译），北京·中国政法大学出版社，1994年版，第160页。【注尾】。“独裁官制度”可以说是古典意义上的紧急状态。对于“独裁官制度”，学术界已经有许多论述，笔者不再赘述。【注释】C. Rossiter, Constitutional Dictatorship （Princeton University Press，1948）, pp.10~21.【注尾】但是，有一点必须说明的是，古罗马共和时期的独裁官是在发生特殊危急情况时任命的，尤其为了适应战争或制止动乱的需要。独裁官一旦被任命，就享有绝对的自由裁量权，可以不受正常状态下的法律约束，甚至公然违反现行的法律。凡是一切能够排除外敌于罗马城外及解决贵族与平民之间激烈纷争的措施都属于独裁官的权力范围。【注释】John P. McCormick,“The Dilemmas of Dictatorship: Carl Schmitt and Constitutional Emergency Powers,” The Canadian Journal of Law & Jurisprudence，Vol.10, N0.1, (1997),pp.163~187.【注尾】
如果从思想史角度来看，传统宪法所规定的紧急状态，其实是17和18世纪的启蒙运动代表人物——洛克、卢梭、孟德斯鸠、霍布斯，甚至包括马基雅维里和布莱克斯通等人——的紧急权理论或思想的反映。【注释】当然，从源头上而言，又可以追溯到亚里斯多德。他说，“最后的裁决权力应该寄托于正式订定的法律。只是所有的规约总不能概括世事的万变，个人的权力或若干人联合组成的权力，只应在法律有所不及的时候，方才应用它来发号施令，作为补助。”参阅亚里斯多德：《政治学》，第147页。【注尾】如洛克提出了著名的“特权”理论。他说特权无非是“没有法律规定，为公众福利而自由裁量的权力”。执行机关被委以特权“用来处理当出现严格和僵化地遵守法律会造成重大社会灾难的情况” 【注释】洛克：《政府论》下篇（叶启芳、瞿菊农译），北京·商务印书馆，1997年版，第99~101页。【注尾】。这一理论被汉密尔顿奉为圭臬。在《联邦党人文集》第23章中，汉密尔顿阐述了危机政府的概念以及国家需要不受限制的权力以应对危机的观点。他宣称战争权力“应该不受限制地存在，因为我们不可能预见或定义国家紧急状态的程度和种类，以及为满足这种不确定的程度和种类所必需的手段和方法。”他认为，“威胁国家安全的紧急情况是无限制的，由此，宪法枷锁不能明智地施加给对付紧急状态的国家权力。”【注释】汉密尔顿等：《联邦党人文集》（程逢如等译），北京·商务印书馆，1997年版，第114页。【注尾】这直接影响了《美国联邦宪法》中“人身保护令中止”条款的设计。【注释】《美国宪法》第1条第9项规定：“人身保护令特权除遇内乱或外患在公安上要求必须停止情况外不得停止之”。Clement Fatovic, “Constitutionalism and Presidential Prerogative: Jerrersian and Hamiltonian Perspectives,” American Journal of Political Science, Vol. 48, No.3,July, 2004, pp.429~444.【注尾】 又如，布莱克斯通的“需要使原本不合法的成为合法”【注释】G. Williams, The Defence of Necessity (Curr. Leg. Probs. 1953), p.218.【注尾】的思想与戴雪的“当在外敌侵入境内之际，一个将军、一个市长、一个邑宰，或任何忠实国民可以做出任何行事，甚至犯了军事侵害罪，或刑事罪，倘能向陪审团证明所幸事出于至诚卫国，即得免罪”【注释】戴雪：《英宪精义》（雷宾南译），北京·中国法制出版社，2001年版，第570页。【注尾】的观点不谋而合。
但是，在这些启蒙运动者的思想中，“例外”、“紧急状态”、“独裁”和“特权”等与宪政和法治相背离的概念却是有严格的适用条件的。卢梭在《社会契约论》中讨论独裁制度时指出：“如果危险已到了这种地步，以致于法律的尊严竟成为维护法律的一种障碍，这时候，便可以指定一个最高首领，它可以使一切法律都沉默下来，并且暂时中止主权权威。”显然，他将独裁适用于国家生死存亡的时候——“人民首要的意图乃是国家不至于灭亡”。【注释】卢梭：《社会契约论》（何兆武译），北京·商务印书馆，1997年版，第164页。【注尾】马基雅维里在《君主论中》指出：“某些事看来是道德的，但其结果却置国王于败亡；另外一些事，看来是罪恶的，其结果却使他获得了较大的安全与幸福”。【注释】马基雅维里：《君主论》（潘汉典译），北京·商务印书馆，1997年版，第66页。【注尾】在这里，马基雅维里将紧急权力定位于“严格遵守法律将使国家遭到毁灭”的情形。从政治哲学高度来阐述“生存”理性的集大成者，是霍布斯和洛克。他们将国家紧急权力视为是国家自卫权，国家自卫权则是从个人自卫权派生而来，而个人自卫权则是人的自然权利，一项不可侵犯的自然法则。如洛克认为，“我享有那以毁灭来威胁我的东西的权利，这是合理和正当的。”【注释】洛克：《政府论》下篇，第12页。【注尾】 而霍布斯的第一个自然律，则是“每一个人只要获得和平的希望时，就应力求和平，在不能得到和平时，就可以寻求并利用战争的一切有利条件和助力。”【注释】霍布斯：《利维坦》（黎思复、黎延弼译），北京·商务印书馆，1996年版，第97~98页。 【注尾】由此可见，在启蒙思想家看来，紧急状态只适用于国家面临生死存亡的危机时期，是国家进行自卫的最后武器。如果转化成宪法话语，则是“内乱”或“外敌入侵”，“武装冲突”或“暴乱”。这样一种宪法话语，如前所述，在目前世界上的成文宪法中比比皆是，甚至在世界人权公约中也得到了体现。如《公民权利和政治权利国际公约》第4条第1款规定：“在公共紧急情况威胁到国家的生存……”时，缔约国才能宣告紧急状态。《欧洲人权公约》第1章第15条规定：“在发生战争或者其他威胁国家生存的公共紧急情况时”，缔约国才能宣告紧急状态。《美洲人权公约》第3章第27条第1款规定：“在发生战争、公共危险或者威胁到一个缔约国的独立和安全时……”，缔约国才能宣告紧急状态。
然而，在阿克曼看来，基于这样一种“生存”理性的紧急状态，完全不能作为21世纪民主国家宪法中的紧急状态的理论基础。他相当敏锐地指出，恐怖主义时代的紧急状态不能简单地复制传统紧急状态——类似于托马斯·库恩（Thomas Samuel Kuhn）所说的不同的“范式”，不具有“可通约性”——而需要重新建构。【注释】Bruce Ackerman, “Before the Next Attack: Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism,” p.44.【注尾】
二、“重新保证”理性：恐怖主义时代紧急状态的理论基础
阿克曼认为，这种能够作为恐怖主义时代宪法中紧急状态的理论基础的理论就是“重新保证”理性。它的基本含义是：当恐怖袭击将政府的有效主权活动置于让人们怀疑的地步时，政府必须果断地和前瞻性地向已经受到恐吓的民众保证，这种破坏只是暂时性的，政府正在采取严厉的措施防止第二次攻击。它有三个基本假设构成：首先，第一次恐怖袭击已经对官僚机构的运作造成了严重的混乱，国家安全部门的工作程序已经被打断。面对着一串长长的“嫌疑分子”名单，从中找出具体的线索，以更加客观的证据将特别的嫌疑分子与特别的恐怖阴谋联系起来，需要花很长一段时间。其次，时间的有限性。组织良好的恐怖分子在成功发动第一次袭击事件后，为获取更多的“胜利”，它们就会在国家进入最高级别的警戒状态之前，让其他袭击事件同时发生。【注释】例如Ramzi Yousef作为1993年世界贸易中心爆炸案的主谋，计划在世界贸易中心爆炸的同时，爆炸11个航班。See Bruce Ackerman, “This Is Not a War,” The Yale Law Journal, Vol. 113, 2004, p.1871.【注尾】第三，第二次攻击的损害将是非常大的。它不仅危害许多人的生命，也会严重削弱普通民众的士气。当最近只发生一次袭击时，民众能够恢复希望——即灾害是例外事件。但如果发生另一次袭击事件，人们公开面对的是一个强烈的和不可预见的暴力世界，导致众多民众的担忧和极端恐惧。【注释】Bruce Ackerman, “Before the Next Attack: Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism,” p.46.【注尾】
对于阿克曼所说的“重新保证”理性，人们当然会有产生这样的疑问，他何以这样主张？阿克曼显然是预见到了这一点。他认为他的“重新保证”理性是建立在他对21世纪恐怖组织的特点及其实质性危害进行科学地诊断基础之上的。阿克曼认为，在21世纪，虽然恐怖袭击事件可能重复发生，但是它与传统的外敌侵略等能够摧毁或动摇国家生存根基的事件不同。他认为，战争的经典概念是两个主权国家的交战状态——主权国家通过武装力量的媒介，这种力量是在相对稳定的指挥者的指导下，身着制服或其他能够被识别的外在标志，根据武装冲突的国际规则实施的敌对活动。布什政府对阿富汗和伊拉克发动的战争是战争，但是反对本·拉登和基地组织的斗争却不是战争。罗斯福总统将为德国军队服务的“被俘的美国人”认定为“敌对分子”，并运用模糊的标准在军事法庭对之进行审判的事件，【注释】Ex parte Quirin, 317 U.S. 1 (1942). 【注尾】是不同于布什总统将可疑的基地组织成员也认定为“敌对分子”并对他们进行审判的事件。【注释】Padilla v. Rumsfeld, 352 F.3d 695 (2d Cir. 2003) ; Stephen I. Vladeck, “The Detention of U.S. Citizen Enemy Combatants,” The Yale Law Journal, Vol. 112, 2003, p.961.【注尾】它们之间具有显然和根本的区别：人类中只有很少的人成为正规的德国军人，而世界上任何一个人都可能被怀疑为基地组织的同谋，这意味着，原则上讲，一旦我们认为反恐战争从法律上等同于反德战争，那么，我们都要受制于行政拘留。当一些决定性的投降条约、停战协定已经让全世界都知道时，主权国家之间的战争也已经到了尽头。但是，针对恐怖分子的“战争”却不会因上述情况而停止。即使本·拉登已经被捕并被判刑，也并不见得所有基地组织成员已经不存在。即使基地组织已经瓦解，它也可能与其他组织合作。那么，人们将如何决定一个恐怖组织已经结束，另一个恐怖组织正在开始？世界上有60亿人口，将有足够的人支持恐怖网络，如果美国愿意将之称谓“战争”，那么这将是永无止尽的“战争”。这意味着不仅我们中的绝大多数都会被冒着被行政机关拘留的风险，而且还将是永远不会休止的拘留？
阿克曼进一步指出，必须真正认识恐怖主义的实质性危害。由于恐怖组织没有如国家那样完备的军事或物理上的设施，不可能派出自己的成员来取代民主国家的警察、法官或检察官，因而它们的目标不是夺取民主国家的政权。并且，恐怖组织的目标也不限于给民主国家造成物理上的损害。它们真正的目标是通过利用民主国家人们的恐慌、悲痛、愤怒的心理，促使民主国家大量运用集权措施，从而（1）削弱宪政民主的基本结构；（2）使民主国家的政府在国内和国际上失去信任；（3）将少数派从人民中分离出去，成为受歧视的对象；（4）削弱民主国家在打击恐怖分子时的道德要求。【注释】Bruce Ackerman, “Before the Next Attack: Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism,” p.47.【注尾】
阿克曼对恐怖组织的特点及其实质性危害的诊断颇有见的。这一分析与美国兰德公司的许多专家对新恐怖主义的分析一致。这些专家指出，新恐怖分子往往没有明细的政治日程，无法据以衡量它们使用暴力可能达到什么程度。它们在组织上采取高度网络化的形式，其资金和成员来源较分散，可能既从事杀伤和破坏，也能从事扰乱活动。它们的目的在很大程度上包含心理作用成分——就是要做给人们看的。它们散布恐惧和惊慌，或者逼迫对方让步。对于它们而言，实际攻击的靶子是什么或袭击的受害者的身份如何，往往是次要的甚或是毫不相干的。这一点，使得恐怖行为与战争或武装冲突区分开来。【注释】〔美〕伊恩·莱塞等：《反新恐怖主义》（程克雄译），北京·新华出版社，2002年版，第205页。 【注尾】美国其他一些学者也指出：“恐怖分子最主要的危险不是民主国家无法打败恐怖分子，而是民主国家将做得过好，将变得不再 ‘民主’ 。这一过度反应将导致社会变得残暴，这种残暴不仅会使‘潜伏’的恐怖分子转变为‘显现’的制度性恐怖，并会使使用暴力成为解决争议的合法形式”。【注释】Oren Gross, “Chaos and Rules: Should Responses to Violent Crises Always Be Constitutional?” The Yale Law Journal, Vol. 112, 2003, p.1011.【注尾】
阿克曼显然清醒地意识到恐怖组织的真正目标。他强烈抨击布什政府基于“生存”理性的“战争”来应对恐怖主义，认为这注定要失败。因而，他提出“重新保证”理性。这一论断显然是很有预见性的，也是相当重要的。
三、“重新保证”理性与宪法中的紧急状态规范
基于 “重新保证”的理性，阿克曼颇为自信地提出，“我的目的是设计一个宪法框架，该框架允许一种暂时的紧急状态，从而既能够让政府负责重新恢复的功能，同时对个人权利不至于造成长期的损害”【注释】Bruce Ackerman, “Before the Next Attack: Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism,”p.80.【注尾】。也就是，阿克曼要根据“重新保证”理性，来重新设计宪法中的紧急状态规范或制定一部新的紧急状态宪法。
那么这部新的紧急状态宪法或新的紧急状态规范到底有何特别之处呢？阿克曼从政治和经济的角度分别设计法院、行政机关和立法机关的角色。例如：当第一次恐怖事件发生后，国会应以简单多数同意宣布进入紧急状态，重点授予行政机关在无需遵守刑法上的高度盖然性标准、甚至是合理怀疑标准的情况下，就拘留恐怖嫌疑分子40天到45天的权力。这被柯恩教授称为“预防性拘留权力”【注释】David Cole, “The Priority of Morality: The Emergency Constitutions Blind Spot,”The Yale Law Journal, Vol. 113, 2004, p.1753.【注尾】。同时，为了让行政机关以压倒性的速度行使这项权力，法院的权力也应当予以严格限制，在这40到45天之内，法院应当遵循两个基本原则【注释】Bruce Ackerman, “Before the Next Attack: Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism,” pp.101~104. 【注尾】：一是反正常状态的原则——紧急状态下司法审查的标准应当有意识地和明显地低于那些正常状态下的能够被人所接受的标准。二是反阻碍原则——在恐怖事件发生后的最初几周内，法院的干预不应当过分地分散安全部门的力量——它们已经被突如其来的攻击震惊和搞乱。除了预防性拘留权力外，行政机关还辅之以其他权力，如宵禁和疏散、新的控制边境的手段、更为严格的限制公众接近公共信息和场所的权力。
笔者认为，阿克曼这部新的紧急状态宪法最有价值的制度则是一种政治控制与平衡机制——以预防性拘留权为重点的行政紧急权力将受制于一个“类似于自动扶梯那样”不断上升（或者就像凯斯·R.孙斯坦所说的“如瀑布落下般逐步增加”【注释】〔美〕凯斯·R.孙斯坦：《设计民主：论宪法的作用》（金朝武、刘会春译），北京·法律出版社，2006年版，第26页。 【注尾】）的“超级多数投票机制”。
阿克曼紧急状态宪法的实用目的是防止第二次恐怖袭击，实现“重新保证”理性。那么如何实现“重新保证”理性？他的方法相当简单，就是授予行政机关大规模的权力。然而，绝对的权力，必然导致绝对的腐败【注释】〔英〕阿克顿：《自由与权力》（侯健、范亚峰译），北京·商务印书馆，2001年版，第342页。【注尾】，阿克曼当然明白这个朴素的道理。他承认“成千上万名无辜者将会被政府所实施的旨在防止第二次恐怖事件的紧急性拘留权的罗网捕获”。那么，如何控制这种权力？这时，阿克曼引入了他的“超级多数投票机制” 【注释】Bruce Ackerman, “Before the Next Attack: Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism,”pp.80~83.【注尾】。
“类似于自动扶梯那样”不断上升的“超级多数投票机制”属于阿克曼紧急状态宪法中核心概念。它是指，当恐怖事件刚刚发生时，国会中议员仅以51％的简单多数就能够宣告紧急状态，并授予行政机关广泛的紧急权力，但是，紧急状态（自然包括紧急权力）只能持续40到60天；2个月以后，行政机关将不得不回到国会请求进一步授权，国会必须再次宣告紧急状态，这一次应当由国会中的60％议员同意；再过2个月，国会中的多数赞成票就应当达到70％；随后的2个月就是80％，除非是极端的危机时期，这种“自动扶梯”将使得紧急权力持续相对短暂的时期，紧急状态也不断地在走向死亡。
阿克曼认为，这种“超级多数投票机制”具有三大功能：
第一，防止紧急状态长久性。由于每隔两个月，国会议员就会公开对紧急状态是否继续存在重新进行投票，这使得紧急状态体制是暂时的。在每一次投票前，在政治家、媒体和公众中就会有一次争议，每一个人都有义务再问一次：紧急状态是否还有必要持续下去？这种反思，使得紧急状态只有通过有意识的并且达到国会60％代表的同意才能持续。然而，当“自动扶梯”上升到80％的层次时，每一个人都明白，期望立法机关无限期地支持紧急状态是不现实的，除非恐怖分子反复地攻击并造成灾难性的后果——但这却是真正地紧急状态。
第二，控制行政紧急权力。当行政机关被授予特别权力时，总统知道为了在60天以后获得超级多数代表的同意，他必须小心地行使其权力。如果胡作非为或随意行使紧急权力，那么公众和国会代表将会不满，一旦没有获得法定的多数赞成票，紧急权力就被中止。
第三，防止对少数派的歧视。每一次危机事件的发生，社会上的少部分人总会被贴上“魔鬼”的标签。第二次世界大战期间，所谓“魔鬼”就是大西洋沿岸的“日裔美国人”，而九一一恐怖事件后，“魔鬼”就是“伊斯兰原教旨主义者”和“ 阿拉伯人”。这些人被人为地从社会中“隔离”开来，受多数人的谴责和歧视，甚至成为行政机关怀疑地对象。但是，“超级多数投票机制”将对这种歧视性的做法产生或强或弱的控制。在美国九一一恐怖事件中，“超级多数投票机制”对防止少数派被歧视的情况或许不能发生强有力的作用——因为这部分人占美国人口比例极小。但在欧洲国家则将会产生更强有力的控制作用——因为他们在欧洲国家里占有很大的比例。
应当指出，阿克曼所提出的“超级多数投票机制”，为克服紧急状态的过度持续和防止“事实上”的紧急状态，提供了一种有效机制。紧急状态是世界民主国家应对危机的最主要的宪法制度。然而，紧急状态也是一把双刃剑。若使用不当，民主国家不仅无法有效应对危机，自身也可能蜕变为独裁国家。从世界各国紧急状态的理论和实践来看，一直困扰着学术界的一个重大问题是：如何设计一种有效机制，既不会让紧急状态过度持续，也不会出现当真正需要紧急状态时，国家却没有宣告紧急状态——即“事实上的”紧急状态——情况。对于这种困境，世界上许多国家的宪法或紧急状态法通过规定紧急状态的期限来解决。如1987年的《菲律宾共和国宪法》第18条第1款规定：“在遇到侵略或叛乱时，总统得在不超过60天的时期内停止人身保护令……”。2001年的《俄罗斯联邦紧急状态法》第9条规定：“在俄罗斯联邦全境实行紧急状态的期限不得超过30昼夜，在个别地区实行紧急状态不得超过60昼夜。”《葡萄牙宪法》第19条第3款规定，戒严或紧急状态宣布的有效期不得超过15天。对于这样一种以“一锤子买卖”的方式来限制紧急状态过度持续的做法，阿克曼表示了不满。他说：“不管真实世界条件如何，紧急状态只能延续一次。在法律和现实之间创造差距就等于没有法律，应当不惜代价避免之。”【注释】Bruce Ackerman, “The Emergency Constitution,” The Yale Law Journal, Vol. 113, 2004, p.1029.【注尾】也就是说，这将会产生一种“事实上的”紧急状态。不过，也有许多国家的宪法或法律规定了紧急状态的延长机制。如1983年的《土耳其紧急状态法》第3条1款规定，总统宣告紧急状态不得超过60天。同条第2款又规定，应内阁之申请，大国民议会可以延长该期限，每次不得超过四个月。如1978年的《西班牙宪法》第116条第3款规定：“紧急状态期限最长不得超过30天，可按要求延长30天。”对于这些国家的规定，阿克曼认为过于粗糙，对于控制紧急状态没有实现真正突破。在他看来，唯一有所突破的是南非宪法。该国宪法第37条第2款（b）项规定，国民会议的简单多数就能够让紧急状态生效，但是紧急状态必须在三个月后被更新，此时需要获得国民会议至少60％多数同意。【注释】G. E. Devenish, “The Demise of Salus Republicae Suprema Lex in South Africa: Emergency Rule in Terms of the 1996 Constitution,”31 Comp. & Intl L.J. S. Afr. (1998), p.142. 【注尾】可是，阿克曼又指出，这种“自动扶梯”式机制采取的步骤相当简单：第一是50％，然后是60％，再也不向上了。特别是在像南非这样的国家里，单一政党有规律地赢得多数，仅凭单一政党成员的投票在事实上就能够无期限地延长紧急状态。因此，阿克曼提出，只有一个更为精致的多元化机制才能可靠地向着最终中止紧急状态的方向迈进，也就是“类似于自动扶梯那样”不断上升的“超级多数投票机制”。
阿克曼提出的机制的功效是防止紧急状态长久性、控制行政紧急权力及防止对少数派的歧视。对此，其最激烈的反对者戴维·柯尔（David Cole）教授都颇为中肯地指出，他的（阿克曼） 关于通过政治过程来制约紧急权力、防止紧急状态过度持续的洞见是极富悟性和极为重要的，如果恰当运用他的方案的话，能够产生效果。【注释】David Cole, “The Priority of Morality: The Emergency Constitutions Blind Spot,” The Yale Law Journal, Vol. 113, 2004, p.1753. 【注尾】其实，阿克曼以前的学者，比如著名的政治学教授克林顿·罗斯特(C. Rossiter)对紧急状态过度持续问题曾忧心重重。他认为，一个尽人所知的事实是，结束一个国家紧急状态远比宣告它开始更为困难。宪政独裁权力之行使必须经常规定其终止使用之时间限制。【注释】C. Rossiter, “Constitutional Dictatorship,” pp.306~307. 【注尾】阿克曼的方案显然超越了罗斯特的论断，为克服紧急状态的过度持续真正提供了一种机制。
综上所述，阿克曼对21世纪恐怖主义组织的特点及其实质性危害进行了科学的诊断，指出传统成文宪法的紧急状态是以“生存”理性作为规范性基础的，而在21世纪恐怖事件可能重复发生的新背景下，这一规范性基础应当让位于“重新保证”理性。阿克曼由此丰富和发展了紧急状态的政治哲学，为恐怖主义时代的紧急状态理论研究和制度建设提供了新的起点。同时，根据“重新保证”理性，阿克曼又提出了新的紧急状态宪法的基本框架，特别设计了一种“超级多数投票机制”，为克服紧急状态的过度持续和防止“事实上”的紧急状态，提供了一种真正有效的机制。
戚建刚：清华大学公共管理学院博士后、中南财经政法大学法学院副教授