《美国研究》 2008 年第 4 期
近三十年来中国学者对美国最高法院的研究与认识
【注释】感谢南京大学中美文化研究中心 任东来 教授、中国社会科学院世界历史研究所 高国荣 先生对本文初稿提出的宝贵修改意见。【注尾】
胡晓进
20 世纪 90 年代以来，随着美国宪政热在中国的兴起，中国学界对美国最高法院的认识在不断加深，几乎每年都有相关论文、著述问世，【注释】比较有影响的著作包括三联书店推出的“宪政译丛”（ 11 种， 1996 ～ 2001 年），林达夫妇的“近距离看美国”系列：《历史深处的忧虑》（ 1997 年）、《总统是靠不住的》（ 1998 年）、《我也有一个梦想》（ 1999 年）、《如彗星划过夜空》（ 2006 年）；张千帆：《自由的魂魄所在：美国宪法与政府体制》，中国社会科学出版社， 2000 年版；张千帆：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法大学出版社， 2000 年版；王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社， 2000 年版。【注尾】 专门的研究队伍也初具规模。回顾改革开放以来中国学者对美国最高法院的研究，既是对已有研究成果的梳理，也可以为将来的研究做铺垫，继往以开来。
一、最初的译介
中国学者对美国最高法院的认识，始于翻译介绍美国学者的研究，中国社会科学院法学研究所主办的《法学译丛》，【注释】原为双月刊， 1979 年创刊， 1993 年改名为《外国法译评》， 2000 年改名为《环球法律评论》（季刊）。【注尾】刊载过不少这方面的论文。其中较早的一篇是《法学译丛》创刊号（ 1979 年第 1 期）上刊登的《从美国最高法院判例看妇女平等权利问题》，作者金斯伯格（ Ruth Bader Ginsburg ）系哥伦比亚大学法学院第一位女教授，兼任美国公众自由联盟女性权利项目主任，是 1970 年代法律领域女性运动的领袖， 1993 年出任美国最高法院大法官。金斯伯格在文章中分析了在最高法院历史上与女性权利相关的三个主要案件，为当时呼声很高的平等权利修正案（ ERA ）摇旗呐喊。同年第 6 期的《法学译丛》还翻译了《美国新闻与世界报道》的一篇文章“美国最高法院的困境”（原题为“最高法院的审判与磨难”）。该文作者认为，最高法院已被案件淹没，海量的案件涌进最高法院，源源不断。法官们只能审判其中的一小部分，其余的，包括许多涉及紧急问题的案件，都被忽视了。因此，案件急剧增多，“不仅对法院是一个危机，而且对于寻求正义的诉讼当事人、对于整个国家，都是一场危机。”针对这种情况，四年后，时任最高法院首席大法官的沃伦·伯格（ Warren Burger ）在提交给美国律师协会的年度报告中表示，只有在法院的组织结构和管辖权方面进行根本改革，才能够保持最高法院的历史地位，保证法院的裁决质量，避免制度崩溃或某些大法官垮掉。他提议，从每个巡回区中各选择两名法官组成一个 26 人临时专门小组，任期五年，专门负责处理各巡回区之间的裁决冲突。【注释】沃伦· E. 伯格：《美国司法部门现状：美国最高法院面临最重大的问题及其解决方案》（潘汉典译），《法学译丛》 1983 年第 5 期。【注尾】 但是，著名学者型法官理查德·波斯纳（ Richard Allen Posner ）似乎不同意伯格的提议，他认为，根本的改革途径应该是缩小联邦法院管辖权的范围，倡导司法克制。【注释】理查德· A. 波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》（邓海平译），中国政法大学出版社， 2002 年版，该书初版于 1985 年。【注尾】
几年后，国会通过《 1988 年司法改进法》，【注释】 1988 Act to Improve the Administration of Justice, 全名为 102 Stat. 664 (1988) Public Law 100 ～ 352, 100 Congress, Session 2, An Act: To Improve the Administration of Justice by Providing Greater Discretion to the Supreme Court in Selecting the Cases It Will Review, and for Other Purposes. 【注尾】大幅削减国会给最高法院规定的强制性上诉审查权（ mandatory appellate review ）。由此，除了重划选区、民权与投票权法、反托拉斯法和《总统选举竞选基金法》等方面的诉讼，最高法院拥有完全的自由裁量管辖权（ discretionary jurisdiction ）。【注释】 David M. O Brien, Storm Center: The Supreme Court in American Politics (N. Y.: W.W.Norton & Company, 2005), p.158. 【注尾】
二、关于司法权与管辖权的研究
司法权是一种解释宪法与法律的权力，美国最高法院虽然是全国的最高司法机关，但也并不能裁决所有的“案件或争议”（ case or controversy ）。“案件或争议”要进入最高法院，还必须在最高法院的管辖权限之内。因此，司法权与管辖权紧密相连，管辖权限定了司法权的界线。
改革开放后，北京大学法律系的 沈宗灵 教授较早介绍了美国最高法院的司法权与管辖权，他在《美国政治制度》一书中写道，“虽然从形式上讲，任何法院都拥有司法审查权，都有解释宪法的权力，但由于最高法院在法院系统中所处的最高地位，实际上只有它才拥有解释联邦宪法的权力。同时，美国最高法院对宪法的解释，与通常所理解的宪法解释有很大不同。后者通常是指某一机关负责说明某一宪法条文原有的含义。但美国最高法院却通过在具体案件中宣布某一项立法或行政法规是否‘违宪'这种形式，往往发展甚至改变某一宪法条文原有的含义。所以这种司法审查或解释宪法权，实际上是改变宪法的一个重大手段。”当然，“最高法院的这种权力并不意味着任何立法或行政法规只有在最高法院进行审查宣布其符合宪法以后才能生效。最高法院只是在提交它审理的个别案件中才能就有关法律或其他法规是否违宪做出决定。”【注释】沈宗灵：《美国政治制度》，商务印书馆， 1980 年版，第 25 ～ 26 页。【注尾】 很明显，最高法院具有强大的司法（审查）权，但管辖权却有一定的限制。
与此同时，北京政法学院（中国政法大学前身）的 潘华仿 教授也注意到美国最高法院司法权的重要性，他的《略论美国最高法院的宪法解释权》【注释】中国法律史学会主编：《法律史论丛》（一），中国社会科学出版社， 1981 年版，后收入潘华仿：《英美法论》，中国政法大学出版社， 1997 年版。【注尾】 一文，堪称美国最高法院研究的重头文章。该文介绍了美国最高法院解释宪法的起源、最高法院在 19 世纪初为巩固美国联邦制所起的历史作用、最高法院对黑人的种族歧视及对工人运动和进步力量的打击与迫害。作者认为，“美国最高法院享有解释宪法、审查法律的权力，就可以根据阶级斗争的不同形势，对宪法做出‘灵活'的解释，形成各种具有宪法规范性质的判例，以适应统治阶级的需要。”
美国最高法院解释宪法、审查法律的权力，一直是中国学者关注的重点，在 1980 年代发表了大量的论文【注释】张谦：《美国司法审查制度评介》，《河北法学》 1984 年第 1 期；李进进：《美国最高法院的司法审查》，《自修大学》（政法专业） 1984 年第 3 期；郭明忠：《美国违宪审查权的确立及其历史作用》，《社会科学参考》 1984 年第 10 期；李昌道：《美国违宪审查权漫谈》，《社会科学参考》 1984 年第 24 期；黄正东：《美国司法审查权的历史与现状》，《社会科学》 1984 年第 8 期；徐静琳：《美国违宪审查权的历史考察》，《外国法制史汇刊》（第一集），武汉大学出版社， 1984 年版；张毅：《最高法院与美国宪法的发展》，《美国研究》 1987 年第 4 期。【注尾】 与译文【注释】沃伦· E. 伯格：《美国司法：司法审查的起源》（黄列译），《法学译丛》 1988 年第 1 期；艾伯特· P. 梅隆、乔治·梅斯：《美国司法审查的起源与现状：篡权问题与民主问题》（牟西译），《法学译丛》 1988 年第 6 期。【注尾】，以及几篇学位论文【注释】任越：《论美国的司法审查》，硕士论文，中国社会科学院研究生院， 1985 年；李传华：《战后美国最高法院司法审查作用述评》，硕士论文，中国人民大学， 1987 年。关于 1980 年代的研究情况，可以参考杨玉圣、胡玉坤编写的《中国美国学论文综目（ 1979 ～ 1989 ）》，辽宁大学出版社， 1991 年版。【注尾】。除了前面提到的《法学译丛》外，武汉大学主办的《法学评论》【注释】武汉大学法律系、国际法研究所、环境法研究所主办， 1983 ～ 1984 年为季刊， 1985 年后改为双月刊。【注尾】、西南政法学院主办的《外国法学研究》【注释】季刊， 1985 年创刊，内部刊物。【注尾】，集中刊载了一些这方面的专题论文。【注释】韩大元：《美国司法审查制度在政治生活中的作用》，《法学评论》 1985 年第 3 期；希·赫尔曼·普里切特：《从马歇尔到伯格的司法至上》（黄正东译），《法学评论》 1985 年第 4 期；威廉·墨菲：《美国最高法院如何解释宪法》（方立新译），《外国法学研究》 1987 年第 4 期；徐静琳：《美国宪法与司法审查》，《外国法学研究》 1988 年第 2 期；韩大元：《美国司法审查制度探讨》，《外国法学研究》 1988 年第 4 期。【注尾】 总体而言，这一时期，中国学者对美国最高法院司法权的认识有三个特点：一是介绍性的成果居多，内容涉及司法权的起源、历史及现状等；二是仍然沿用阶级分析方法；【注释】例如韩大元的《美国司法审查制度在政治生活中的作用》一文认为，美国最高法院司法审查制度的主要作用是根据统治阶级在不同时期经济、政治的需要，灵活地解释宪法，为统治阶级进行有效统治提供法律依据。【注尾】 三是非常强调最高法院的“司法审查权”或“违宪审查权”。【注释】李昌道：《美国违宪审查权新探》，林榕年、李启欣主编《外国法制史论文集》，中山大学出版社， 1990 年版。该文是提交给全国外国法制史研究会第六届学术讨论会（ 1989 年）的会议论文。【注尾】
进入 1990 年代，中国学者探究美国最高法院司法审查权的热情不减，【注释】张定河：《美国的司法审查制度》，《山东师大学报》（社会科学版）， 1991 年第 2 期；蔡定剑：《美国联邦最高法院与司法审查透视》，《外国法译评》 1998 年第 3 期；李毅：《美国联邦最高法院的司法审查权》，《法学杂志》 1999 年第 1 期。【注尾】 但主要集中于论证司法审查制度的起源，【注释】徐炳：《美国司法审查制度的起源：马伯里诉麦迪逊案述评》，《外国法译评》 1995 年第 1 期；这种热情一直持续至今，见任东来：《司法审查：美国最高法院的撒手锏》，《读书》 2001 年第 2 期；尚敏：《美国违宪审查制度理论溯源》，硕士论文，中国政法大学 2004 年；任东来：《试论美国最高法院与司法审查》，《美国研究》 2007 年第 2 期；朱仁华：《美国违宪审查的历史渊源》，《环球法律评论》 2007 年第 5 期。【注尾】 其中以朱苏力的《制度是如何形成的：关于马歇尔诉麦迪逊案的故事》【注释】朱苏力：《制度是如何形成的：关于马歇尔诉麦迪逊案的故事》，《比较法研究》 1998 年第 1 期，后收入作者的同名著作《制度是如何形成的》，中山大学出版社， 1999 年版。【注尾】 最有影响。作者以生动的语言，戏剧性地描述了该案的经过，认为该案的裁决大大提高了联邦最高法院的威信，初步形成了三权分立和制约平衡的格局，对此后美国政制的定型具有极其深远的影响。【注释】朱苏力因此引申说，马伯里案证明，有些制度并非理性设计的结果。对此，也有学者提出不同看法，见刘大生：《美国司法审查制度是如何产生的：对一种流行说法的质疑》，《法学》 2006 年第 8 期。【注尾】
2000 年以来，司法审查的话题依然备受关注。我国学者除了进一步翻译美国学者的著作外，【注释】西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》（谌洪果译），北京大学出版社， 2005 年版；亚历山大· M. 比克尔：《最小危险部门：政治法庭上的最高法院》（姚中秋译），北京大学出版社， 2007 年版。后者虽然以最高法院为题，但实际上是一部关于司法审查的经典著作。 【注尾】 研究也逐渐深入，提出了纵向审查与横向审查之分，【注释】张千帆：《自由的魂魄所在：美国宪法与政府体制》，中国社会科学出版社， 2000 年版；张千帆：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法大学出版社， 2000 年版。【注尾】 开始探讨美国最高法院司法审查权与民主政治之间的关系，【注释】麦德福、强世功：《司法审查：技艺理性与法治》，《读书》 2003 年第 8 期；麦德福、强世功：《司法独立与最高法院的权威》，《读书》 2003 年第 5 期；任东来：《凭什么独立的法官比民选政客更有权威》，《读书》 2003 年第 10 期。【注尾】 并在如何解释最高法院的司法审查与“反多数难题”的关系问题上，形成了一场颇有意义的争论。【注释】钱锦宇：《也说美国宪政的“反多数难题”》，《博览群书》 2006 年第 8 期；田雷：《当司法审查遭遇“反多数难题”》，《博览群书》 2007 年第 2 期；任东来：《“反多数难题”不是一个难题》，《博览群书》 2007 年第 4 期；田雷：《认真对待反多数“难题”》，《博览群书》 2007 年第 4 期；钱锦宇：《司法审查的能与不能：从“麦迪逊式困境”的重新解读及其解决说起》，《环球法律评论》 2007 年第 5 期。【注尾】
与对于最高法院司法权问题的热烈讨论相比，中国学者对美国最高法院管辖权的介绍与研究较为有限，最初只是在几本译著中有简单的介绍。【注释】 E. 阿伦·法恩兹沃思：《美国法律制度概论》（马清文译），群众出版社， 1986 年版；比尔德：《美国政府与政治》（朱曾汶译），商务印书馆， 1987 年版； F. J. 克莱因：《美国联邦与州法院制度手册》（刘慈忠译），法律出版社， 1988 年版。【注尾】 第一篇专门介绍最高法院管辖权的文章是台湾《宪政时代》杂志【注释】季刊， 1975 年创刊，台湾“中国宪法学会”主办。【注尾】 刊登的“联邦司法权与管辖权”一文，【注释】普里杰特：《联邦司法权与管辖权》（陈秀峰译），《宪政时代》第 13 卷第 2 期（ 1987 年）。【注尾】作者普里杰特（ C. Herman Pritchett ）即前文注释中提到的赫尔曼·普里切特，系美国宪法政治领域的顶尖学者，曾经担任过美国政治学会的主席（ 1963 ～ 1964 ），是美国人文与科学学院（ American Academy of Arts and Sciences ）院士。【注释】其撰写的《美国宪政制度》（ The American Constitutional System ， 3rd, New York: McGraw Hill, 1971 ），是 1960 ～ 1970 年代美国大学课堂上最流行的美国宪法与司法制度的教科书。见任东来：《还司法神殿以平常：〈风暴眼：美国政治中的最高法院〉评介》，《美国研究》 2008 年第 1 期。【注尾】 普里切特认为，国会自始至终支配（ control ）着其所创立的法院之管辖权，联邦最高法院也在一连串的裁决中默认国会对其管辖权之支配行为。数年之后，一位台湾学者接着普里切特的话题往下讲，承认美国国会有权限制联邦最高法院和最高法院的上诉管辖权。在此基础上，他分析了美国最高法院的选案之经过、选案之考虑因素、选案之限制，除了必须受理的上诉案件外，对于绝大多数案件，最高法院都可以通过下调卷令（ writs of certiorari ）的形式，自由决定受理还是不受理。选择这些案件时，最高法院主要考虑的是不同的联邦上诉法院在同一问题上的裁决意见是否有不一致的之处，以及案件或争议是否涉及重大的宪法问题。当然，如果案件或争议缺乏冲突性（ adverseness ）、或是任何一方缺乏“诉讼资格”（ standing ）、或是案情不“成熟”（ ripeness ）、或是案件变得“没有实际意义”（ mootness ）、或是涉及“政治问题”（ political questions ），最高法院也会拒绝受理。【注释】蔡怀卿：《美国联邦最高法院之裁量选案审查制度》，《宪政时代》第 21 卷第 4 期（ 1996 年）。【注尾】
在大陆学者中，较早、较全面介绍美国最高法院管辖权的是 李道揆 先生。他认为，最高法院的管辖权分为两类：第一审管辖权和上诉审管辖权。由最高法院进行第一审的案件在该院总工作量中所占分量微不足道，最高法院大量的工作是审理上诉案件。案件通过上诉或提审令的形式进入最高法院，由大法官集体决定受理哪些案件。【注释】李道揆：《美国政府与美国政治》，商务印书馆， 1999 年版，第 500 、 525 页。中国社会科学出版社 1990 年曾出版过此书的第一版。【注尾】
正是因为具有充分的案件受理决定权，美国最高法院才能按照自己的意志，参与、改变甚至制定公共政策。有学者因此认为，联邦最高法院能成为今天这样一个拥有巨大权力和权威的机构，主要不在于它的司法审查权，而在于它所拥有的案件受理决定权（ decide what to decide ）。徐清在文章中指出，案件受理决定权对联邦最高法院有极其重大的意义：上诉是当事人的权利，联邦最高法院有义务接受各种各样的上诉；但是，是否下达调卷令，是联邦最高法院的权力，可以酌情行事。【注释】徐清：《国联邦最高法院的案件受理决定权》，硕士论文，华东政法学院， 2005 年，该文经过简单修改后，以《美国联邦最高法院的案件受理决定权：历史的另一个视角》为题，收入何勤华主编的《外国法与比较法研究》（第 1 卷），商务印书馆， 2006 年版。值得注意的是，上诉虽然是当事人的权利，但只是“一次性权利”，也就是说，法院必须接受并审理第一次上诉。对于当事人的第二次上诉，法院是否接受并审理，则有自由裁量权。【注尾】
管辖权就像是容纳司法权的容器，没有管辖权，最高法院的司法权根本无从行使。 1988 年通过了《司法改进法》之后，最高法院基本上可以随心所欲地往这个容器里放自己想装的东西。案件受理决定权（即，自由裁量的管辖权）使最高法院摆脱了一些琐碎的强制性上诉管辖案件，从而有更多的时间和精力去处理一些涉及公众利益、具有重大宪法意义的案件；案件受理决定权还可以使最高法院回避或暂时回避一些敏感问题，超然于政治纷争之外，保持司法中立；这种决定权大大增强了最高法院的主动性，它可以通过案件选择机制来彰显自己的权力制约功能与公共政策的制定功能。【注释】徐清：《美国联邦最高法院的案件受理决定权：历史的另一个视角》，何勤华主编：《外国法与比较法研究》（第 1 卷），商务印书馆， 2006 年版，第 289 、 331 ～ 334 页。【注尾】
案件受理之后，紧接着就是审理、裁决与撰写司法意见，对于这些过程，两位著名新闻记者在《美国最高法院内幕》【注释】鲍勃·伍德沃德与斯科特·阿姆斯特朗：《美国最高法院内幕》（熊必俊等译），广西人民出版社， 1982 年版。【注尾】 一书中有很生动的描述，也有相关的翻译文章可供参考，【注释】《上诉请求的历程：美国最高法院审理上诉案件的过程》（孔娟译），《法律适用》 2002 年第 3 期。另外，美国宪法学名家戴维·奥布赖恩的《风暴眼：美国政治中的最高法院》对此也有详尽的描述。该书由胡晓进翻译、任东来校对，上海人民出版社即将出版。【注尾】 至于中国学者的研究，则非常少。【注释】程味秋：《美国最高法院怎样审理案件》，《比较法研究》 1987 年第 2 期，后收入《程味秋文集：中外刑事诉讼比较与借鉴》，中国法制出版社， 2001 年版；何继业、罗文禄：《判决是如何形成的：美国联邦最高法院判决的意见形成机制研究》，见左卫民等著：《最高法院研究》，法律出版社， 2004 年版。经修改后，该文又以《对抗与妥协：美国联邦最高法院判决形成机制研究》为题，发表在《四川师范大学学报（社会科学版）》 2007 年第 3 期。【注尾】
三、关于重要案例的研究
1978 年，美国最高法院在著名的巴基案【注释】详见 Regents of the University of California v. Bakke , 438 U.S. 265 (1978). 【注尾】 中表示，大学招生不得以预留名额的形式照顾少数族裔，但为了学校的多元化，可以将族裔背景作为招生时的附加考虑因素（ plus ）。这一裁决在美国社会引起巨大反响，几乎所有的大学都开始重新审视、修改自己的招生政策，而政府与企业则不得不为类似的诉讼做好准备。该案的重要性也引起了中国学者的关注，很快就出现了两篇翻译文章。【注释】《美国最高法院就巴基案件所作决定的影响》（苗每鹿译，潘汉典校），《法学译丛》 1980 年第 3 期；《阿伦·巴基案件》（李进进译），《自修大学》（政法专业） 1984 年第 3 期。【注尾】
“巴基”案很可能是改革开放后最早介绍到中国的案件，但在美国最高法院历史上，最重要的裁决无疑是 1803 年的“马伯里诉麦迪逊”案（ Marbury v. Madison ），在论述美国最高法院司法权（司法审查权）时，几乎所有的学者都会提及此案。近些年来，仍然不断有专题论文出现。【注释】《马伯里诉麦迪逊》（程梧译），《外国法译评》 1994 年第 3 期；强世功：《司法审查的迷雾：马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵》，《环球法律评论》 2004 年第 4 期；胡锦光：《在必然与巧合之间：马伯里诉麦迪逊案解读》，《法学家》 2006 年第 4 期；董景瀚：《马伯里诉麦迪逊案研究》，硕士论文，山东大学， 2006 年。【注尾】 这其中不乏新的见解，例如，强世功认为，经过美国大法官和法学家们的解释与再解释，“马伯里诉麦迪逊”案已经成为“美国最高法院的独立宣言”，它不仅确立了由司法机关宣布违宪的法律无效的司法审查原则，甚至确立了司法主权（ judicial sovereignty ）的政治原则，即，司法机关作为“宪法的最终解释者”，可以超越立法机关和行政机关，成为“宪法的活的声音”。对“马伯里诉麦迪逊”案的神化过程，实际上是将联邦党人所主张的司法机关解释宪法的司法审查（ judicial review ）思想，逐步发展为司法部门是宪法唯一的、最终的权威解释者这一司法主权思想，也就是说，从宪法至上转变为具有美国特色的司法至上（ judicial supremacy ）。【注释】强世功：《司法审查的迷雾：马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵》，《环球法律评论》 2004 年第 4 期。【注尾】
“马伯里诉麦迪逊”案所主张的司法主权、司法至上，如果没有强大的联邦政府做后盾，无异于镜花水月、空中楼阁，因此，无论是从自身计，还是为国家考虑，最高法院都需要支持联邦政府树立至上的主权。这也正是 1819 年裁决的“麦卡洛克”案（ McCulloch v. Maryland ）所希望解决的问题。通过对宪法相关条款的解释，最高法院提出联邦具有“默许权力”——联邦政府虽在权力的广泛程度上受到限制，但是在其拥有权力的有限范围内，却是至高无上的。【注释】任东来：《美国宪政史上的“麦考洛克诉马里兰州”案》，《南京大学法律评论》 2001 年春季号；强世功：《联邦主权与州主权的迷思：麦卡洛克诉马里兰州案中的政治修辞及其法律陷阱》，《中国法学》 2006 年第 4 期。【注尾】
经过半个多世纪的苦心经营，最高法院最终赢得了其所希望的地位与声望，但是， 1857 年的“斯科特”案（ Dred Scott v. Sanford ）却让使最高法院的威望大打折扣。有学者夸张地称，这是一起“引发美国内战的司法裁决”，几乎是美国最高法院历史上的一场灾难和恶梦。【注释】任东来、陈伟、白雪峰等：《美国宪政历程：影响美国的 25 个司法大案》，中国法制出版社， 2004 年版。【注尾】然而，案件的当事人德雷德·斯科特（ Dred Scott ）争取自由的故事，却是百转千回。【注释】王希：《德雷德·司各特：一个美国奴隶争取自由的故事》，《美国法通讯》（第一辑），法律出版社， 2003 年版。【注尾】
进入 20 世纪后，最高法院向现代法院迈进，拥有更大的案件受理决定权，也有了独立、庄严的最高法院大楼。经过新政时期与富兰克林·罗斯福（ Franklin D. Roosevelt ）总统的较量，【注释】布鲁斯·阿克曼：《我们人民：宪法变革的原动力》（孙文恺译），法律出版社， 2003 年版。【注尾】 以及人事与社会的变迁，最高法院开始思考自己在复杂的现代社会中的定位与作用。【注释】韩铁：《关于罗斯福时代新政‘宪法革命'的几点浅见》，《世界历史》 2006 年第 4 期。【注尾】 1937 年裁决“卡罗琳产品公司”案（ United States v. Carolene Products Company ）时，哈伦·斯通大法官（ Harlan Stone, 1925 ～ 1946 年在任 , 其中 1941 ～ 1946 年任首席大法官）在法院意见书中表示，由于大法官不大可能会比立法机构中的民意代表更了解社会经济的现实运作情况，因此，在对经济或社会立法进行司法审查时，最高法院应当遵循司法克制的原则；但是，当分散和孤立的少数群体的政治权利受到损害时，最高法院应该施加严格的司法审查。 任东来 教授指出，这种区别对待立法的司法审查态度，后来逐渐发展成为美国宪政史上著名的“双重标准”（ double standard ）原则。【注释】任东来：《改变美国宪政历史的一个脚注》，《读书》 2005 年第 9 期。【注尾】
“卡罗琳产品公司”案后，最高法院找到以司法改造社会的新道路，开始致力于促进种族融合与社会和谐，【注释】〔美〕彼特·伊龙斯：《为权益而战》（周敦仁等译），上海译文出版社， 1997 年版。【注尾】 其中最有代表性的案件当数 1954 年裁决的“布朗”案。此案吹响了结束种族隔离制度的号角，【注释】任东来：《吹响结束种族隔离制度的号角：布朗诉托皮卡教育管理委员会案》，《南京大学法律评论》 2003 年春季号。【注尾】 体现了受教育权的平等保护。【注释】李晓兵：《从“普莱西案”到“布朗案”：论美国联邦最高法院与受教育权平等保护的实现》，《国家教育行政学院学报》 2004 年第 6 期；马武军、张桂林：《论平等理念在美国的实践：从“布朗案”看联邦最高法院对受教育权的平等保护》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》 2006 年第 2 期。【注尾】 进入 1960 年代后，最高法院更是在个人自由与公民权利等领域全面突破，【注释】白雪峰：《上帝与权利之间的艰难选择：从“恩格尔诉瓦伊塔尔案”看美国宪政》，《甘肃社会科学》 2005 年第 4 期；路塞尤斯· J. 巴克尔、托利· W. 巴克尔：《“米兰达诉亚利桑那州”案：“米兰达”规则的确立》（贺举译），《研究生法学》 1996 年第 1 期；郝振宇：《由辛普森和米兰达案所想》，《法制与社会》 2006 年第 10 期；张毅：《你可以焚烧国旗》，《美国研究参考资料》 1989 年第 9 期。【注尾】 并在 1970 年代裁决了“罗伊诉韦德”（ Roe v. Wade ）这样富有争议的案件，推进隐私权宪法化，引起了中国学者的持续关注。【注释】方流芳：《罗伊判例：关于司法和政治分界的争辩：堕胎和美国宪法第 14 修正案的司法解释》，《比较法研究》 1998 年第 1 期；桑东辉：《从堕胎权之争看美国宪政及美国社会：以“罗伊诉韦德案”为例》，《中华女子学院学报》 2005 年第 5 期；黄贤全：《试析罗诉韦德案及其影响》，《世界历史》 2006 年第 1 期。【注尾】
除了专题论文之外，中国学者专门研究重大裁决的专著与论文集也相继出现。在这方面，台湾学者走在了大陆学者前面。 1984 年，台湾黎明文化事业股份有限公司出版了朱祥瑞的《美国联邦最高法院判例史程》。在这部近 800 页的著作中，作者按照历史顺序，从最初的杰伊法院（ Jay Court, 1789 ～ 1895 ）到当时的柏吉尔法院（即，伯格法院， Burger Court, 1969 ～ 1986 ），逐一介绍了最高法院裁决的重要案件，不失为一部比较全面的最高法院判例史。 20 年后， 任东来 教授联合旅美学者陈伟等人，推出了《美国宪政历程：影响美国的 25 个司法大案》【注释】中国法制出版社， 2004 年版。【注尾】，融历史与法律于一炉，兼具学术性与可读性。台湾“中央研究院欧美研究所”研究员焦兴铠，一直非常关注当代最高法院的重要裁决。他在主编《美国联邦最高法院论文集》【注释】台湾中央研究院欧美研究所， 1993 年版。【注尾】 的基础上，近年又陆续编辑出版了几部美国最高法院重要裁决研究，【注释】《美国最高法院重要判决之研究：一九九〇～一九九二》，台湾中央研究院欧美研究所， 1995 年版；《美国最高法院重要判决之研究：一九九三～一九九五》，台湾中央研究院欧美研究所， 1998 年版；《美国最高法院重要判决之研究：一九九六～一九九九》，台湾中央研究院欧美研究所， 2005 年版；《美国最高法院重要判决之研究：二〇〇〇～二〇〇三》，台湾中央研究院欧美研究所， 2007 年版。【注尾】 收录的均是台湾地区研究美国最高法院的重要论文，可以代表台湾学者的最高水平。
研究重大裁决，必先掌握最高法院的裁决书。近些年来，大陆学者也注意到裁决书中蕴含的司法传统与法律逻辑，着手进行基础性工作，节选翻译了美国最高法院的一些重要裁决，已经出版的有《宪法的精神：美国联邦最高法院 200 年经典判例选读》【注释】北京大学法学院司法研究中心编，邓海平等译，中国方正出版社， 2003 年版。【注尾】、《大法官的智慧：美国联邦法院经典案例选》【注释】邓冰、苏益群编译，法律出版社， 2004 年版，包含少量州最高法院的裁决。【注尾】、《最高法院与宪法：美国宪法史上重要判决选读》等。【注释】斯坦利· I. 库特勒编著，朱曾汶、林铮译，商务印书馆， 2006 年版，本书作者库特勒（ Stanley I Kutler ）系美国著名历史学家。【注尾】由于缺乏长远目标与统一筹划，这类著作出现了重复翻译的现象。【注释】《宪法的精神：美国联邦最高法院 200 年经典判例选读》实际上是库特勒《最高法院与宪法：美国宪法史上重要判决选读》一书的另一个中译本。【注尾】 相比之下，台湾学者眼光似乎更为长远，从 2001 年开始，台湾“司法院”大法官施文森相继主持翻译了 5 本“美国联邦最高法院宪法判决选译”，从司法审查权到经济调控权，从公众自由到公民权利，这 5 本书几乎囊括了最高法院的所有重要裁决。【注释】施文森主编：《美国联邦最高法院宪法判决选译》（第一辑），台湾“司法院”， 2001 年版；《美国联邦最高法院宪法判决选译》（第二辑），台湾“司法院”， 2001 年版；《美国联邦最高法院宪法判决选译》（第三辑），台湾“司法院”， 2002 年版；《美国联邦最高法院宪法判决选译》（第四辑），台湾“司法院”， 2003 年版；《美国联邦最高法院宪法判决选译》（第五辑），台湾“司法院”， 2005 年版。在此之前，台湾“司法院秘书处”还出版过马汉实主编的《美国联邦最高法院宪法判决选译：司法审查》， 1995 年版。【注尾】
四、关于大法官的研究
重大裁决总是与著名大法官联系在一起。 1803 年的“马伯里诉麦迪逊”案是美国宪法史乃至世界宪政史上的传奇，书写传奇的约翰·马歇尔（ John Marshall ）大法官也因此成为一代伟人，名列所有大法官之首，受到一代又一代美国学者的颂扬。为了纪念这位著名的大法官，芝加哥市于 1899 年设立了约翰·马歇尔法学院【注释】马歇尔法学院（ John Marshall Law School ）是美国最著名的法学院之一， 1951 年通过美国律师协会认证。此外，美国还有一所同名法学院，也是为了纪念约翰·马歇尔， 1933 年成立于佐治亚州的亚特兰大， 2005 年才通过美国律师协会的临时认证，与芝加哥的那所约翰·马歇尔法学院不可同日而语。【注尾】。
早在 1980 年代初，中国就有学者肯定马歇尔的历史作用，认为他所做出的裁决，对后来美国宪法的发展变化产生了重大影响，他主持审判的案件确立了联邦最高法院的违宪审查权，建立了联邦最高法院的上诉管辖权，保障了契约条款的实施，奠定了美国银行的法律基础。【注释】李昌道：《约翰·马歇尔对美国宪法的影响》，中国法律史学会主编，《法律史论丛》（第三辑），法律出版社， 1983 年版。【注尾】 也有学者反对全面肯定或全面否定马歇尔，认为马歇尔是早期资产阶级的爱国者，虽然坚持国家利益至上，提高了司法部门的地位，推进了宪法的发展，但在司法过程中偏私本党、专横跋扈，只能算是瑜瑕并存的历史人物，但瑜比瑕多。【注释】孙宝珊：《评约翰·马歇尔》，《法学评论》 1986 年第 5 期。【注尾】
大法官的背景与早期经历是其获得任命的重要条件，在《美国联邦最高法院大法官背景及其选任过程之研究》一文中，台湾学者陈俊荣详细分析了历史上大法官年龄、州籍（居住地区）、家庭背景（或阶级）、教育、职业、政党（党派）、宗教、种族与性别，他认为这些可能都是要考虑的因素。【注释】《宪政时代》第 12 卷第 1 期， 1986 年。【注尾】 按照美国宪法的规定，选任大法官，要经过总统提名与参议院确认两大阶段。根据陈俊荣的分析，在提名阶段，总统一般会考虑候选人的品德与能力、政治与意识形态上的相容性、私人友谊及政治上的酬谢等因素，利益集团、司法部、律师协会，以及大法官个人都会在其中发挥各自的作用。至于参议院的确认，则要看总统提名的时机、被提名的人本身的政策偏好、被提名人本身的品德与能力。【注释】陈俊荣：《美国联邦最高法院大法官背景及其选任过程之研究》，《宪政时代》第 12 卷第 1 期， 1986 年。【注尾】 台湾学者林超骏从法制史的角度解释了大法官选任制度的形成过程。【注释】林超骏：《释宪法官之选任：美国法制史之回顾》，《宪政时代》第 21 卷第 4 期， 1996 年。【注尾】 大陆学者的研究也印证这种看法。【注释】张毅：《美国最高法院法官是如何产生的》，《美国研究参考资料》 1989 年第 2 期；丁艳雅：《美国联邦最高法院大法官任命过程中的政党因素》，《学术研究》 2007 年第 2 期。【注尾】
五、关于美国历史与政治中的最高法院
为了研究的方便，学者们一般以首席大法官的名字来称呼其治下的最高法院，【注释】张晓薇：《美国联邦最高法院首席大法官研究》，收入左卫民等著：《最高法院研究》，法律出版社， 2004 年版。【注尾】 例如， 1801 ～ 1835 年是约翰·马歇尔任首席大法官，这一时期的最高法院就被称为马歇尔法院。同理， 1953 ～ 1969 年厄尔·沃伦（ Earl Warren ）任首席大法官时的最高法院就是沃伦法院。接下来是伯格法院（ 1969 ～ 1986 年）和伦奎斯特（ William Rehnquist ）法院（ 1986 ～ 2005 年）。 2005 年之后就是罗伯茨（ John Roberts ）法院了。因此，写作美国最高法院的历史，以首席大法官的更替为界线划分历史阶段，不失为一种方便而合理的选择。在《美国最高法院史》一书中，美国著名学者伯纳德·施瓦茨（ Bernard Schwartz ）采用的就是这种划分方法，从较早的马歇尔法院一直写到最近的伦奎斯特法院，中间穿插了“斯科特”案、“布朗”案、“罗伊”案等几个分水岭式的案例裁决。【注释】伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》（毕红海等译），中国政法大学出版社， 2005 年版。马歇尔之前，最高法院的作用并不突出，因此作者将马歇尔之前的法院称为“早期最高法院”，而没有以首席大法官任职期限命名。这可能也是作者没有将著名的马伯里案列为分水岭案件的原因。【注尾】
还有一种更为简单的划分方法，就是将美国最高法院放入美国的整体历史之中，以内战与罗斯福新政这样的大事件为界，将最高法院的历史划分为几个阶段。 李道揆 先生就接受了美国宪法史研究中的这一主流分期标准。他认为， 1789 年到 1865 年的主要问题是联邦同州的关系和奴隶制； 1865 到 1937 年，是政府与经济的关系； 1938 年到现在，是个人自由与社会平等的问题。在第一个时期，法院维护了联邦的至上地位，即联邦高于州；在第二个时期，法院维护了联邦政府管制经济的权力；在第三个时期，法院扩大了个人自由和公民权利。【注释】李道揆：《美国政府与美国政治》，商务印书馆， 1999 年版，第 485 ～ 498 页。【注尾】
这两种划分标准，表面上看只是历史分期上的差异，实质上代表的是研究最高法院历史的两种不同角度。前者秉持最高法院自身的制度逻辑与历史传统，紧扣最高法院讲述最高法院的历史，是一种“内史角度”，它多为法学界学者所采用；后者注重最高法院与其他政治机构的互动，从最高法院外部观照最高法院的历史，可谓“外史角度”，这种角度多为政治学和历史学家所偏爱。对于研究最高法院历史，这两种角度各有优劣。“内史角度”突出最高法院的内在传统，对制度演变的脉络分析十分清晰，但是容易只见树木不见森林；“外史角度”强调塑造最高法院传统的外在力量，但是枝蔓太多，容易遮蔽主干。因此，最好的美国最高法院史应该既注重制度的“内史”，又不忽视制度的“外史”，将内史与外史结合起来。罗伯特·麦克洛斯基（ Robert G. McCloskey ）的《美国最高法院》可谓这方面的典范，书中既有最高法院与自身传统的对话，例如第四章“司法尊严的自然史”，也包含最高法院与美国社会的对话，例如第七章“现代法院与战后美国”。【注释】〔美〕罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》（任东来等译），中国政法大学出版社， 2005 年版，第 270 ～ 271 页。【注尾】
受麦克洛斯基的影响，任东来也尝试从外部、内部两个角度解释最高法院的历史，写出了一部完整的美国最高法院史——《在宪政舞台上：美国最高法院的历史轨迹》。在该书的前言部分，作者明确表示，美国最高法院的司法史，从法院外部可以理解为，以大法官为一方，以舆论、民意，以及自称民意代言人的选举官员为另一方，就何为美国根本价值及如何平衡这些根本价值与当前利益而进行的争吵不休的博弈和谈判。美国最高法院的司法史从法院内部可以理解为，现任大法官之间和他们与前辈大法官之间，就何谓宪法及不变的宪法条文如何适应变化的现实世界，进行永无休止的对话、辩论和争执的过程。这部书从外部和内部两个视角出发，试图对美国联邦最高法院的确立和发展做一较为系统和有重点的叙述。【注释】任东来等：《在宪政的舞台上：美国最高法院的历史轨迹》，中国法制出版社， 2007 年版，前言。【注尾】
与通史相比，中国学者似乎更关注最高法院的断代史，在 1980 年代初就有学者将这方面的研究作为学位论文的选题。【注释】任自昌：《南北战争前美国最高法院扩大联邦权力的作用》，硕士论文，华东政法学院， 1984 年。见史焕章主编：《华东政法学院硕士论文集》，上海社会科学院出版社， 1988 年版。【注尾】 此后，某一历史时期的最高法院一直是中国学者研究美国政治、法律、历史的重要选题，不时有学位论文出现。【注释】赵毅：《美国最高法院与黑人民权》，硕士论文，中国社会科学院， 1987 年；王胜明：《沃伦法院与美国民权问题》，硕士论文，武汉大学， 1987 年；白雪峰：《沃伦法院研究》，博士论文，南京大学， 2001 年；高岳：《论 20 世纪 30 年代美国罗斯福总统与最高法院的权力冲突》，博士论文，东北师范大学， 2003 年；胡晓进，《论伦奎斯特法院的保守性：以联邦主义与财产征用为中心》，硕士论文，南京大学， 2004 年；朱广云：《罗斯福“司法改组之争”研究：一项学术史的考察》，硕士论文，南开大学， 2005 年，刊载于渠涛主编《中外法律文献研究》（第一卷），北京大学出版社， 2005 年版；蔡东丽：《罗斯福新政时期的联邦最高法院（ 1933 ～ 1939 ）》，博士论文，华东政法大学， 2007 年。【注尾】 其中，由于沃伦法院（ 1953 ～ 1969 年）的一系列裁决给美国社会带来了巨大的影响，在最高法院的断代史著作中，关于沃伦法院的研究占据了相当大的比重。除了中国学者的学位论文外，近些年中国人还连续翻译了几部美国学者的专题论著。【注释】莫顿· J. 霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》（信春鹰、张志铭译），中国政法大学出版社， 2003 年版；小卢卡斯· A. 鲍威：《沃伦法院与美国政治》（欧树军译），中国政法大学出版社， 2005 年版；阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》（田雷译），北京大学出版社， 2006 年版。考克斯的《法院与宪法》虽然并非专论沃伦法院，但几乎有一半篇幅在讨论沃伦法院宪法判决的改革作用。【注尾】
沃伦法院的司法能动在美国引发了持续至今的讨论，【注释】克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义：自由的保障还是安全的威胁？》（黄金荣译），中国政法大学出版社， 2004 年版。【注尾】 很多学者开始反思最高法院在美国社会中的作用。有学者断言，由于受到诸多条件的限制，最高法院不可能促成重大社会改革。【注释】吉洛德·罗森伯格（ Gerald N. Rosenberg ）：《落空的期望》（高忠义译），台湾·商周出版社， 2003 年版。【注尾】 但中国学者普遍相信，沃伦法院对美国政治与社会生活影响巨大。【注释】刘家德：《论沃伦法院在美国黑人民权运动中的作用》，《黄河大学学报》 1987 年第 1 期；白雪峰：《沃伦法院与美国议席分配制度改革》，《世界历史》 2001 年第 3 期；白雪峰：《美国沃伦法院述评》，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学版） 2005 年第 4 期。【注尾】
沃伦法院之后的伯格法院（ 1969 ～ 1986 年）虽然努力回归保守，但仍做出了“罗伊诉韦德”案这样的惊人裁决，并坚持隐私权入宪，基本上继承了沃伦法院的传统。 吴振英 教授认为，伯格法院的特点是把司法审查和司法克制适当地结合起来：一方面使司法审查的能动主义作为一种价值观念，牢固地树立于美国司法实践中的各个方面，使其成为一项原则；另一方面，它不是把最高法院的活动看作局部组织的行为，而是把它看作是更大范畴的社会现实和国家机器运行的协调者。【注释】吴振英：《伯格法院的回顾》，《美国研究参考资料》 1987 年第 6 期。【注尾】 此后的伦奎斯特法院（ 1986 ～ 2005 年）奉行渐进的实用主义方针，以保守而克制的态度，基本上遏制了沃伦法院以来的司法自由主义大潮。【注释】吴振英：《介绍伦奎斯特法院》，《美国研究参考资料》 1986 年第 11 期；吴振英：《一年来的伦奎斯特法院》，《美国研究参考资料》 1987 年第 12 期；吴振英：《伦奎斯特法院向何处去》，《美国研究参考资料》 1991 年第 6 期；胡晓进：《美国伦奎斯特法院保守性初探：以联邦主义问题的相关判决为中心》，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学版） 2004 年第 3 期；谢杰、安德鲁·克莱顿：《伦奎斯特人身保护法律思想的保守主义构造：以穷尽州法救济原则为中心的刑事判例研究》，《时代法学》 2007 年第 1 期。【注尾】
2005 年 9 月，小布什总统提名约翰·罗伯茨（ John G. Roberts ）担任首席大法官，此人是美国共和党中的保守派，他的提名得到了参议院中共和党的一致拥护。同年，小布什总统还提名更为保守的塞缪尔·阿利托（ Samuel A. Alito ）担任最高法院大法官。美国最高法院进入罗伯茨时代。三年过去了，对于罗伯茨法院的大法官、重要裁决及其影响，中国学者还缺乏深入的研究与认识。也许，要等到罗伯茨离开最高法院后，才能真正了解罗伯茨法院的历史地位。
如上所述，司法权与管辖权是最高法院的制度框架与权力基础，重大裁决是制度运作的集中体现，大法官则是行使权力的主体。由制度、具体事件与人物构成的最高法院对美国影响深远。
制度是关键。从前文的论述与引证不难看出，中国学者对美国的最高法院制度一直怀有巨大的热情。但是，制度是如何形成的？简言之，制度既非“上帝作坊的神来之笔”，也不是偶然事件的巧合，而是在长期的历史传统之下，理性争辩与反复试错的结果。而且，制度一旦形成，就会有自己的运行逻辑。因此，在认识美国最高法院时，既要重视其制度框架与根源，也要了解制度运行的逻辑与环境。
胡晓进：中国政法大学法学教育研究与评估中心研究人员、历史学博士