《美国研究》2009年第2期
美国法律对劳工自由流动所加限制的历史演变
——“自由资本主义阶段”之真实性质疑
韩铁
〔内容提要〕与同时代的英国法律相比，美国法律从殖民地时代到19世纪给了自由劳工以较大的流动自由，但是普通法的不可分合同原则和合同中的丧失条款对劳工的自由流动仍然施加了限制。直到19世纪末和20世纪初，由于各州工资支付法的通过、任意雇用原则的广泛应用，以及西北条例、州宪法和美国宪法修正案对自由劳工的保护得到了愈来愈多的立法和司法支持，劳工自由流动的法律障碍才得以基本扫除。美国法律在19世纪对劳工自由流动的限制显示：将19世纪的美国视为“自由资本主义”阶段的传统观点有待商榷。
关键词：美国法律 劳工自由流动 自由资本主义
在我国广为发行的政治经济学教科书中，自由竞争资本主义（又称自由资本主义）通常被用来指称18世纪末到19世纪末自由竞争占主导地位的资本主义发展阶段。【注释】宋涛主编：《政治经济学教程》，北京·中国人民大学出版社，2006年第7版，2008年第6次印刷，第145页。【注尾】在这个阶段里，国家只是守夜人而已，也就是说它在经济上奉行的基本上是自由放任主义。后来，由于竞争产生了垄断，加之国家干预经济的必要性变得日益明显，资本主义社会才先后进入了私人垄断资本主义和国家垄断资本主义的发展阶段。这种有关资本主义发展阶段性的理论在中国学术界被视为理所当然。在一些史学著作中，19世纪的美国和英国也被相应地看作是处于自由资本主义的发展阶段或者说“鼎盛期”。【注释】刘绪贻、杨生茂主编：《美国通史》，北京·人民出版社，2002年版第三卷，第1页；黄安年：《美国的崛起》，北京·中国社会科学出版社，1992年版，第391页；余志森：《美国史纲》，上海·华东师范大学出版社， 1992年版，第198页；钱乘旦、许洁明著：《英国通史》，上海社会科学出版社，2002年版，第254页。【注尾】 然而，这种源于政治经济学理论的“阶段说”能否被用来恰当地阐述资本主义国家在其不同历史时期的实际发展？笔者从美国法律对劳工自由流动所加限制的角度对所谓19世纪美国处于自由资本主义阶段的真实性提出质疑。
自由资本主义阶段区别于其后的私人垄断资本主义和国家垄断资本主义时期的主要特点是自由竞争和自由放任，因而劳动力作为商品的自由流通就必须是它存在的基本前提之一，否则就谈不上自由竞争和自由放任。对于美国这个素来被人们视为是世界自由之乡的国度而言，除了早期的契约奴和内战前的南部奴隶制以外，很少有人会去怀疑其劳动力的自由流动性存在任何问题。早在19世纪初，从英国南部移居北美的一个农业劳工就在家信中写道：“我这个冬天有很多活干……这个国家的习俗是管吃管住，让你做你想做的事。”另一个从英国来的劳工写道：“这里和英国不一样，你如果不喜欢，你可以离开，这里会说请留下，我给你加工钱。”【注释】Peter Karsten, Heart versus Head: JudgeMade Law in NineteenthCentury America (Chapel Hill: The University of North Carolina Press, 1997), p.166.【注尾】 内战前的美国白人劳工甚至不喜欢用有服从含义的主仆关系来称呼雇佣关系，在他们看来，“除了黑人以外谁也不是仆人。”【注释】Charles William Janson, The Stranger in America (London: Printed for J. Cundee, 1807), p.88.【注尾】 然而，正如专长于劳工史和法律史的美国史学家克里斯托弗·汤姆林斯（Christopher L. Tomlins）所言，“平民百姓的社会和政治好恶是一回事，而法律的专业话语又是另一回事。”【注释】Christopher L. Tomlins, Law, Labor, and Ideology in the Early American Republic (New York: Cambridge University Press, 1993), pp.223~224.【注尾】 19世纪的美国法律虽然比起当时的英国法律来说给了劳工以更多的流动自由，但实际上对劳工的自由流动仍然施加了种种限制。这些限制直到19世纪末和20世纪初才基本上不再成为劳工自由流动的法律障碍。
一、美国限制劳工流动的法律渊源
美国法律对劳工自由流动的限制从法律渊源上来讲可以追溯到英国14世纪以来有关劳工的一系列立法。由于“黑色瘟疫”时期人口大量死亡造成农村劳动力紧缺，英国在1349到1351年间制定了《劳工条例》（Ordinance of Labourers）和《劳工法》（Statute of Labourers），禁止“任何收割者、割草者、或者其他劳工，或者仆役”在劳务期满之前离开，否则就处以监禁。【注释】Marc Linder, The Employment Relationship in AngloAmerican Law: A Historical Perspective (New York: Greenwood Press, 1989), p.47.【注尾】 这些法律后来又历经修改，不过除了在危机时严格执行外，其刑事惩罚在平常年月主要是针对没有技术的农业劳工。到1562年，这些早期劳工法被《工匠法》（Statute of Artificers）所取代。《工匠法》不仅重申对提前终止劳务的劳工和仆役提出起诉，并且将此种惩罚扩及工匠，所有提前离开工作的工匠和劳工都要被处以一个月的监禁。1747年通过并在1766、1777年修改的《主仆法》（Master and Servant Act）进一步加强了这类惩罚，其中所说的“仆役”已不再是局限于家仆和无技术的体力劳动者，而是包括工匠和劳工在内的劳动力大军的几乎所有职业。例如，1766年的法律授权治安法官拘捕在合同规定的期限之前离开的任何工匠、棉布印花工、手艺人、矿工、烧炭工、平底船工、煤矿工、玻璃工、陶工、劳工和其他人等，并处以三个月的教养院监禁。1823年，英国国会在主仆法中又加入了一项修正条款，规定上述各类劳工在立约后根本就未开始工作者也可以被处以刑事罪，判处最多三个月的苦役。【注释】Ibid., p.64.【注尾】
由于此类限制劳工流动性的法律的存在，据英国史学家达夫妮·西蒙（Daphne Simon）统计，在1860年代的英格兰和威尔士平均每年有一万男女因离开工作而被刑事起诉。【注释】Daphne Simon, “Master and Servant,” in John Saville, ed., Democracy and the Labor Movement (London: Lawrence & Wishart, 1954), pp.160~200. 统计表见该书第160页。【注尾】 戴维·摩根（David H. Morgan）的研究也发现，英国直到1875年每年还有约两千农业劳工因离开或威胁离开其雇主或者因工作中的“无理举动”而被定罪和监禁。【注释】David H. Morgan, Harvesters and Harvesting, 1840~1900: A Study of the Rural Proletariat (London: Croom Helm, 1982), pp.124~126, 131~133.【注尾】 美国学者罗伯特·J.斯坦菲尔德(Robert J. Steinfeld)对长达19卷的《英国和威尔士1857~1875年司法统计》中的数据进行分析后，在针对劳工的刑事起诉问题上得出如下结论：在1857~1875年的英格兰和威尔士平均每年有一万多劳工遭到刑事起诉，对他们的惩处成了对其他劳工的一种警告；起诉率一般来说在失业率低的时期比较高，但失业率高的时候雇主仍然不忘以刑事惩罚来控制劳工；在这段时期内没有哪一年的刑事起诉少于7300宗，到1870年代初经济繁荣和劳工运动高涨时，刑事起诉的数量与7300宗相比翻了一倍左右，甚至在英国国会正式废除以刑事犯罪来惩处违约劳工的1875年，刑事起诉的数量也只是略低于1872年和1873年的高峰期。西蒙在她对1860年代的英格兰和威尔士所做的研究中曾经认为，对离开工作的劳工进行刑事起诉主要是集中在农业部门及矿业和制造业中比较落后的部门；但斯坦菲尔德发现1860年的这类起诉实际上集中在制造业在当地经济中占有重要地位的地区。【注释】Robert J. Steinfeld, Coercion, Contract and Free Labor in the Nineteenth Century (New York: Cambridge University Press, 2001), pp.72~82.【注尾】 诚然，这些统计数据和对它们的分析尚不足以完全解决诸如此类的一些争议，而且留下了很多问题无法回答，但是有一点则是十分清楚，那就是英国法律直到19世纪后期仍然以刑事惩处来限制劳工的自由流动。换言之，尽管19世纪的英国被很多人视为是自由资本主义的典型国度，但是劳动力可以自由流动的劳工市场在当时还不是法律上毫无争议的合法存在。
诚然，美国法律到19世纪时并不像英国那样以刑事起诉来限制所谓自由劳工的流动，但英属北美殖民地早期有关劳工的法律却在这方面受到了英国法的影响。当时的劳工主要有四大类，即工匠和零工（artificers and laborers）、学徒（apprentices）、包括契约奴和雇佣的仆役（servants including indentured servants and hired servants）、奴隶（slaves）。其中的奴隶和契约奴在自由流动上所受到的法律限制是众所周知的事实，无须赘言。值得注意的是，受中世纪和都铎王朝时代英国法的影响，殖民地早期对其他类别的劳工也施加了类似的法律限制。1632年弗吉尼亚殖民地的一项法令几乎是逐字重复了英国1562年的《工匠法》，责令“每个工匠或零工”不得在完成其工作前离开，否则便处以一个月监禁，且不得保释，或者交付5英镑罚金。【注释】Act XXVIII, September 1632, in William Waller Hening, The Statutes at Large: Being a Collection of All the Laws of Virginia from the First Session of the Legislature in the Year 1619, 13 Vols. (New York, 1819~1823), Vol.1, p.193.【注尾】 学徒的地位其实和契约奴差不多，殖民地法律通常规定，逃走的学徒被抓回来后要罚以延长相当于非法离开时间几倍的劳务期。【注释】Richard Brandon Morris, Government and Labor in Early America (New York: Octagon Books, 1975), p.437, n.194.【注尾】 雇佣仆役虽然是不同于契约奴的拿工资的家居劳工，但是很多殖民地法律将他们与契约奴一样都归类为“仆役”，并禁止其自由流动。1662年罗德岛殖民地的一项法令就明文规定，“雇佣仆役”在双方同意的劳务期满之前如无正当理由离开了主人，可在审讯后“送交监狱”，直到该仆役对合同的履行有足够的保证为止。【注释】John D. Cushing, The Earliest Acts and Laws of the Colony of Rhode Island and Providence Plantations, 1647~1719 (Wilmington: Michael Glazer, 1977), p.146.【注尾】
然而，从17世纪到18世纪末，既非奴隶又非契约奴的劳工的法律地位发生了很大的变化。其中只有学徒是例外，他们直到19世纪还会因逃走而遭追捕。可是禁止工匠和零工这类非家居劳工弃工而走的条款，在18世纪初的殖民地法令中已经看不到了。例如，曾经明文禁止“工匠或手艺人”抛弃其工作的罗德岛殖民地，在1728年从法令中就略去了有关工匠和手艺人的规定。不仅如此，18世纪以后，法院也不再强制命令工匠和手艺人履行其劳务协定了。雇佣仆役的情况则比较复杂，有些殖民地的法律在18世纪下半叶就不再禁止他们的自由流动，但也有些地方如马里兰直到19世纪还有这类法律规定。雇佣仆役在制定法之外所受到的限制虽然依旧存在，但显然也已放松了。1740年代末到英属北美殖民地造访的瑞典人彼得·卡姆在当时曾写道：“英属美洲殖民地受雇的仆役或者是自由民，或者是奴隶……那些完全自由的人是按年打工。他们不仅被允许在一年结束时终止其服务，而且可以在他们与其主人不和的任何时间离开。”【注释】Robert J. Steinfeld, The Invention of Free Labor: The Employment Relation in English and American Law and Culture, 1350~1870 (Chapel Hill: The University of North Carolina Press, 1991), pp.50~51.【注尾】 在对新英格兰、中部殖民地和南部殖民地分别做了研究后，汤姆林斯认为：英国法中管制工资劳动者的各种法律强制措施在移民初始时就被引入了大陆殖民地，但“除了在那些特定的愈来愈特殊的情况下以外，它们看来并未能在18世纪开始后还继续存在下去。”【注释】Tomlins, Law, Labor, and Ideology in the Early America, p.240.【注尾】 在很多问题上与汤姆林斯意见向左的美国法律史学家彼得·卡斯滕（Peter Karsten)也承认，“殖民地劳工比起他们的英国同行在劳工协议诉讼中的处境要略好一些。”【注释】Karsten, Heart versus Head, p.164.【注尾】
简言之，英属北美殖民地早期在限制劳工自由流动上曾受到英国法的影响，对所有弃工而走的劳工都可进行刑事惩处，但此后的刑事惩处愈来愈集中在奴隶、契约奴、学徒或其他受束缚的劳工（如因负债的原因）身上，而不再适用于“自由”劳工。17和18世纪北美大陆的所谓“自由”劳工，用殖民地史专家塞缪尔·麦基的话来讲，就意味着“没有公共或私人的监管”（without public or private regulation）。【注释】Samuel McKee, Labor in Colonial New York, 1664~1776 (New York: Columbia University Press, 1935), p.179.【注尾】
二、美国法律对劳工自由流动的限制
麦基提出的“没有公共或私人监管”的“自由”劳工的概念，多少反映了英属北美殖民地时代为数很少的那部分劳工的情况，但是对于美国建国以后，尤其是19世纪，亦即我们通常认为“自由”劳工愈来愈多的自由资本主义阶段来讲，这一概念却难以概括当时在美国劳工中占绝大多数的所谓“自由”劳工的法律地位。众所周知，美国在历史上曾是个劳动力长期短缺的国家，雇主希望控制劳动力的流失是十分自然的事情。他们在殖民地时代有权依照有关法令和诉诸刑事惩处来限制为他们工作的绝大多数劳工，即奴隶、契约奴、学徒和部分雇佣仆役。可是，随着来自欧洲的契约奴在1830年代中期的消失【注释】从殖民地时代到19世纪初的绝大多数契约奴来自欧洲。这类契约奴在1820年左右不再输入，到1820年代末已十分少见，到1830年代中期则基本上见不到了。华工在1840年代也是以契约方式输入加利福尼亚的。美国在1848年控制新墨西哥领地时，当地原著民和拉美裔居民根据领地立法成为债奴。参见：Steinfeld, The Invention of Free Labor, p.164, n. 56; David W. Galenson, “The Rise and Fall of Indentured Servitude in the Americas: An Economic Analysis,” The Journal of Economic History, Vol. 44,1984, pp.1~26.【注尾】 和奴隶制在内战时期的废除，19世纪美国雇主所雇用的绝大多数劳工成了在自由流动上已不再受到源于英国法的刑事惩处制约的“自由”劳工。这是市场关系不断发展、共和主义自由理念深入人心和享有选举权的民众范围扩大的结果。在这个劳动力依然短缺的国家里要想继续控制占劳工绝大多数的“自由”劳工的流动，是不可能指望那些必须面对愈来愈多劳工选民的议员们去制定像英国一样限制劳工的法律的。于是，雇主们把目光转向了普通法和美国的法院，因为法院的司法独立性使得法官们受民意左右的程度比起议员来说要小得多。这样一来，当19世纪的美国“自由”劳工因不受刑事惩处之威胁而在流动性上获得了当时英国劳工所没有的自由的同时，他们的自由流动却受到了同样是源于英国的美国普通法的限制。
美国法院以普通法限制劳工自由流动的主要法理依据，就是所谓“不可分合同”（entire contract）。在涉及雇佣关系的劳务合同中，“不可分”是指合同规定的服务期限或合同规定的所要完成的任务是完整而不可分的。这就是说，在合同规定的期限完全到期或合同规定的任务完全完成之前，如果受雇者弃工而走是得不到任何工资的。当然，如果合同规定了工资可以分期支付或者合同中对工资或工作完成日期并无具体规定，提前终止工作的雇员一般是可以得到其工作报酬的。不过，当时远比这类合同更为普遍的劳务合同是不可分合同。【注释】Karsten, Heart versus Head, p.168.【注尾】 事实上，被法院视为不可分合同的劳务合同有两类：一类是明确规定了雇主在雇员服务期满或任务完成后才支付工资；另一类是并无此种“不可分”的明确规定，但是规定了服务期限或要完成的任务。对于这两类合同，1850年以前除新罕布什尔州以外美国所有州有诉讼记录的州法院在听取上诉后，均以“不可分”为由裁定雇主无义务支付提前终止工作的雇员的工资，除非该雇员完成了合同的约定。【注释】Ibid., p.177, Table I; Steinfeld, Coercion, Contract and Labor in the Nineteenth Century, p.291; Tomlins, Law, Labor and Ideology in Early American Republic, pp.273~274. 【注尾】
这类案例最早见之于记录的是1815年纽约州的“麦克米伦和麦克米伦诉范德利普”案（McMillan & McMillan v. Vanderlip）。范德利普与两位麦克米伦先生定下口头合约，承诺为他们纺纱十个半月，每个定时工作量以3美分计算。但后来范德利普提前弃工而走，并将两位雇主告上法庭，追讨他已完成的845个定时工作量的工资。下级法院陪审团裁定他在扣除两位麦克米伦先生已提前支付的3美元以后还可得到22.35美元的工资。可是当此案上诉到纽约州最高法院时，法官安布罗斯·斯潘塞（Ambrose Spencer）援引“卡特诉鲍威尔”案（Cutter v. Powell）等英国案例否定了下级法院的裁决，判定范德利普没有追偿权。斯潘塞论证说，范德利普在纺纱上原本是新手，他的劳动价值在合约后期会比前期要高，就像农工在夏季农忙时的价值两倍于冬季农闲时一样，如果允许农工在农忙来临之前辞工并按平均月工资计算获得此前所做工作的工资的话，其雇主就无法弥补因该农工提前辞工所造成的损失。【注释】McMillan & McMillan v. Vanderlip, 12 Johns. (N.Y. ) 165 (1815).【注尾】 1824年，“马萨诸塞州最高法院在斯塔克诉帕克”案（Stark v. Parker）判决中对不可分合同原则在劳务合同纠纷中的具体运用作了更为清楚无误的表述。案中的农工约翰·斯塔克（John Stark）同意为托马斯·帕克（Thomas Parker）工作一年，全年工资120美元。但他只干了两个多月就提前辞工，并状告帕克追讨未付工资。初审法院陪审团裁决他可按比例获得27.33美元。帕克不服，上诉到该州最高法院。法官利瓦伊·林肯（Levi Lincoln）推翻了初审法院的裁决，明确指出“履行一年的服务”是“支付义务的前提条件”，按比例支付将“和有关这类约定本质的一般理解完全相矛盾”。他还声称，允许原告回避约定而追讨实际工作时间的工资将会是“明目张胆地违背正义的首要原则”。这就是说，不可分合同原则拒绝劳工有权在完全履行合同之前追讨已完成部分的工资，明确否认了按比例取得所欠工资的合法性。如此一来，劳工根据市场需求寻求报酬更高的工作机会就要付出相当大的经济代价，其自由流动性自然也就受到了很大的限制。
1850年以前，美国各州法院对此类案件的终审判决基本上都是萧规曹随，以不可分合同原则为圭臬。其中唯一的例外是1834年新罕布什尔州最高法院对“布里顿诉特纳”案（Britton v. Turner）作出的判决。原告约定在被告的农场工作一年，报酬为120美元，但他工作9个半月后离开，并向被告追讨未付工资100美元。初审法院陪审团裁决他可获得95美元。被告上诉到该州最高法院。法官乔尔·帕克（Joel Parker）决定维持原判。帕克认为不可分合同原则付诸实施时可能“很不平等，更不要说不公正了。”按照陪审团裁决的95美元计算，被告实际上已经得到了合约规定一年劳动价值的六分之五，这不仅和原告提前辞工“可能造成的损害”相比“完全不相称”，而且“完全超出了被告在原告完全未履行其合同的情况下所能获得的损害赔偿”。因此，如果雇主实际上收到了在价值上超出违约所造成损失的履行劳务合同的好处，那就有足够的理由认为“他应该支付为他的好处所做的一切的合理价值”。帕克法官在判决中宣布的原则与不可分合同原则大相径庭。该原则要求“雇主支付其实际获得的劳务的价值”，而“劳工对他未充分履行合同造成的损害作出赔偿”。在帕克法官看来，这既可以防止雇主在合同快到期时故意让雇员辞工从而避免支付其工资，又可以防止雇员无充分理由便随意辞工而去。【注释】Britton v. Turner, 6 N. H. 481 (1834).【注尾】 该案的判决原则实际上是在建筑承包合同等商务合同中已采用得愈来愈多的合理金额原则（quantum meruit）。就像建筑承包商在未能完全按照合同完成承包项目的情况下可以根据实际完成的工程获得合理金额的酬报一样，劳工在未能充分履行劳务合同的情况下也应根据已付出的劳动获得合理金额的工资。
“ 布里顿诉特纳”案判决将合理金额原则应用于劳务合同纠纷，使得不可分合同对劳动力自由流动的限制面临愈来愈多的法律挑战。不过，尽管当时一些享有盛名的法律专著的作者认可了帕克法官的观点，“布里顿诉特纳”案判决并没有在美国各州的法院得到广泛认同。据卡斯滕教授统计，内战前只有五个州（其中一个是蓄奴州）的法院采纳了该案判决所依据的标准，十个州（其中四个是蓄奴州）仍然固守不可分合同原则。【注释】Karsten, Heart versus Head, p.175.【注尾】 内战以后，随着美国工业化的发展、劳动力市场的扩大和劳工维护自身权益运动的加强，“布里顿诉特纳”案判决所依据的合理金额原则在愈来愈多的州法院得到了承认，但是进展仍不理想。到1915年为止，在劳务合同案件审理中采纳这一原则的州增加到11个，可是继续坚持不可分合同原则的州仍然有12个，另外还有9个州的法院则采取了界于二者之间的中间立场。【注释】Ibid., p.177, Table I.【注尾】 正如斯坦菲尔德教授所指出的一样，“尽管在有关合同的法理和原则上存在相当大的争议，将不可分性应用于劳工协议尤其是那些涉及劳务期限的协议，在绝大多数州一直持续到1870年以后很长一段时期。”【注释】Steinfeld, Coercion, Contract, and Labor in the Nineteenth Century, p.303.【注尾】
美国法院以普通法对劳动力自由流动加以限制，不仅表现为许多法院长期坚持不可分合同原则，而且反映在它们对合同中加入的丧失条款（ forfeiture provision）的认可上。雇佣合同中的丧失条款和不可分条款不同，它并不要求雇员在服务期满或任务完全完成后才能获得工资，而是要求雇员在辞工时必须提前一定时间通知雇主，否则就会丧失被雇主以信托方式扣在手中的所欠工资。由于19世纪上半叶的农场主和工厂主利用长期雇佣合同及其不可分性来约束雇工的努力遭到了劳工的抵制，并且在法院也引起了一些如“布里顿诉特纳”案判决那样的反对之声，所以愈来愈多的雇主尤其是工厂主乃倾向于在雇佣合同中加入丧失条款来限制劳工的流失。在这些合同的丧失条款中，工厂主常常要求按季度、月或两月发放工资的雇员在辞工时要相应提前一个季度、一个月或两个月通知雇主，否则就会失去雇主欠发的工资。当一些州的法院自“斯塔克诉帕克”案判决后在不可分合同上逐渐缓慢地放松劳工必须完全履行合同的要求时，它们在要求执行合同中的丧失条款时却很严格，往往只要求陪审团确认辞工的雇员是否了解丧失条款，对明知故犯者绝不宽容。【注释】Steinfeld, Coercion, Contract, and Labor in the Nineteenth Century, pp.304, 310, n.71; David Montgomery, Citizen Worker: The Experience of Workers in the United States with Democracy and the Free Market during the Nineteenth Century (New York: Cambridge University Press, 1993), p.42.【注尾】 丧失条款的应用在劳工中引起了强烈不满。马萨诸塞州的一位工人在1869年抱怨雇主通过合同条款扣发工人工资的“托管人程序”，说它“吞掉一个人月工资的一半”。另一位工人则谈到“很多人在诉诸法院要求获得他们的工资之前已被弄得要面对一大堆麻烦和开销。”【注释】Karsten, Heart versus Head, p.167.【注尾】 显然，为半个月的扣发工资打官司对于当时很多工人来说是件既难以负担又难以应付的事情。尽管有些劳工史学家根据他们的个案研究发现雇主很难要求雇员执行合同甚至在雇员离开时主动发放所欠工资，但是19世纪的法院记录表明，很多州的最高法院都曾多次受理丧失工资的案件。这不仅说明雇主以合同中的丧失条款限制工人离开的不乏其例，而且证明当时以工资为生的工人丧失半个月的欠发工资往往就会在经济上陷入困境，不得不诉诸公堂。至于那些慑于丧失条款威胁而不敢离开的工人恐怕就为数更多。显然，在合同中含有丧失条款的情况下，合同规定的工资支付间隔期（the pay period）愈长，该条款对违反规定提前辞工的工人造成的经济损失就可能愈大。因此，雇佣合同中的丧失条款加上较长时间的工资支付间隔期，就成了和不可分合同一样可以被雇主用来控制雇员流动性的法律工具。事实上，不可分合同原则之所以坚持合同期限或任务的不可分性，反对按比例原则或合理金额原则，也是因为不可分性可以使提前辞工的雇员损失更长时间的工资，对雇员流动具有更强大的控制力。总之，不可分合同和丧失条款均是以经济手段来限制劳工的自由流动，它虽然看上去在强制性上不及英国的刑事惩处严厉，但限制就是限制，而且经济手段的限制力度并不一定就比刑事手段小。
三、美国劳工自由流动法律保障的逐步建立
美国法院通过普通法对劳工自由流动施加的这些限制，到19世纪后期和20世纪初逐渐失去了作用。这主要是由于美国法律在三方面的发展造成的：（1）1870年代以来许多州议会通过了工资支付法；（2）本来不为人注意的任意雇用法传统在19世纪末突然得到普遍承认；（3）西北条例、州宪法和美国宪法第十三条修正案对自由劳工的保护得到了愈来愈多的立法和司法支持。到1930年代，美国劳工自由流动的法律保障如果不是完全确立，至少也是基本确立下来了。
随着内战以后工业化的迅速发展、劳资冲突加剧和工人运动的高涨，美国很多州的议会在世纪之交通过了一系列保护劳工的法令，诸如最高工资法、童工法、女工法和反代用币法等等，工资支付法也是其中之一。通过工资支付法的主要目的有三个：一是减轻工人由于较长的工资支付间隔期而要靠借高利贷度日的负担；二是防止某些雇主利用公司商店和实物工资剥削和控制工人；三是使工人免于丧失欠发工资。【注释】Carl E. McGowan, “The Divisibility of Employment Contracts,” Iowa Law Review 21 (1935~1936), p.70.【注尾】 这样，从1879年马萨诸塞州通过全美第一个工资支付法到1935年为止，美国有2/3的州制定和颁布了工资支付法。据统计，其中有一个州规定每月发放一次工资，31个州规定每半个月发放一次工资，八个州规定每周发放一次工资。【注释】Ibid., p.72, n.57.【注尾】 这些规定不仅使普通法的不可分合同原则对劳工的控制失去了作用，而且使因合同丧失条款可能失去的工资数额减少。除了对工资支付间隔期作出以上有利于雇员的规定以外，其中25个州的工资支付法还规定在工人放弃工作或被解雇时，其工资“就应支付和即行清偿”，“全额支付”，“马上支付”或“在合理的时间内支付”。这就是说工人哪怕是未完成工资间隔期的全部工作也要在离职时获得已完成工作的全部报酬。在这25个州中，无论是自己主动放弃工作还是被解雇均可获得已完成工作报酬的有13个州，仅被解雇可获得此种保护的有8个州，仅自己放弃工作可得到此种保护的有1个州，另外还有3个州是无合同雇工放弃工作才可得到此种保护。【注释】Ibid., p.73, n.58~ 60.【注尾】 毫无疑问，这些规定使得在合同中增加丧失条款以限制劳工流动的做法不再起作用。尽管这些工资支付立法在1890年代到1920年代曾在一些州的法院遭到是否合乎宪法的挑战，但是“到1930年代，雇主们大都放弃了挑战工资支付立法的努力，他们在很多州显然都不得不承认，已不存在让他们利用长工资间隔期和丧失工资来强制执行劳工协定的真正的可能。”【注释】Steinfeld, Coercion, Contract, and Labor in the Nineteenth Century, p.313. 【注尾】
同样是在世纪之交，即1871~1937年间，美国有41个州在法律上接受了任意雇用原则。【注释】Andrew P. Morriss, “Exploding Myths: An Empirical and Economic Reassessment of the Rise of Employment AtWill,” Missouri Law Review 59 (1994), p.700, Table II.【注尾】 按照这一原则，雇用合同若未规定期限，则雇主可以任意解雇雇员，雇员亦可任意离职。这是导致美国劳工自由流动法律保障得以确立的又一重要发展。不过，对于这个原则在美国被接受的时间和原因，美国学术界存在很大争议。传统观点认为，直到19世纪后期，美国法院在未规定期限的雇用关系上遵循的是英国将此类雇用期视为一年的所谓一年雇用原则，在这一年的雇用期内雇主不得任意解雇雇员，雇员也不得任意辞工。然而，美国法院从1870年代开始突然改变态度，转而采纳任意雇用原则，其援引的权威根据就是霍勒斯·伍德（Horace Wood）在1877年发表的法律专著《主仆法》。由于伍德在该著作中阐述任意雇用原则时引用的案例根本不能支持这一原则，很多学者乃视任意雇用原则为伍德的发明和美国法律背离英国法的一大创新。在他们看来，该原则适应了美国雇主在工业化加速过程中希望有解雇雇员的更大自由的经济需要。【注释】J. Peter Shapiro and James F. Tune, “Implied Contract Rights to Job Security,” Stanford Law Review 26 (1974), pp.335, 341, n.53~54.【注尾】 法学家杰伊·费恩曼(Jay Feinman)认为，19世纪后期中层管理人员在资本主义经济体系中占的地位愈来愈重要，他们想沿用英国普通法的一年雇用原则来保护自己在就业上的稳定性，可是雇主却想加强对包括中层管理人员在内的劳动力队伍的控制，于是法院乃“宣布了任意雇用的新原则”来满足雇主的需要。【注释】Jay M. Feinman, “The Development of the Employment at Will Rule”, American Journal of Legal History,Vol. 20,1976, p.132.【注尾】 美国工业关系研究领域的专家桑福德·雅各比（Sanford Jacoby）则发现，法院之所以能采用不同于英国普通法原则的任意雇用原则，主要是因为美国工会的力量比英国软弱，而且在美国这个不大讲究身份地位的国家里，白领雇员的社会地位不像英国的白领雇员那样高，所以他们在法院无法为自己争取到长期雇用的保障。【注释】Sanford Jacoby, “The Duration of Indefinite Employment Contracts in the United States and England,” Comparative Labor Law, Vol. 5,1982, pp.85~128.【注尾】 近年来，有些学者对任意雇用原则是在1870年代突然出现的观点提出了质疑，并对从经济角度解释其动机也不以为然。例如，安德鲁·莫里斯（Andrew Morriss）的研究发现各个州接受任意雇用原则的时间与其工业化的发展无关，他认为是法院觉得自己不适宜对这类案件作出裁决，遂以任意雇用原则使很多雇用纠纷无法诉诸公堂。【注释】Morriss, “Exploding Myths，” pp.679~773.【注尾】 迈耶·弗里德（Mayer Freed）和丹尼尔·波尔斯比（Daniel Polsby）则得出结论说，伍德引用的案例可以支持任意雇用原则，该原则并不是没有先例可循。【注释】Mayer J. Freed and Daniel D. Polsby, “The Doubtful Province of ‘Woods Rule’ Revisited,” Arizona State Law Journal, Vol. 22,1990, pp.551~558.【注尾】 在这些学者中对传统观点提出最大挑战的当属德博拉·巴拉姆（Deborah Ballam）。她在两篇长文中对马萨诸塞等9个州最高法院在19世纪末以前受理的所有雇用案件作了研究，发现除了马萨诸塞殖民地建立之初一个很短的时期以外，任意雇用原则早已成了这些州的法院在处理未规定雇用期限的雇用争端时所使用的依据。因此，伍德在1877年阐述这一原则时毫无新义可言，至于传统观点认为任意雇用规则是在1870年代以后才突然出现，自然更是无稽之谈。【注释】Deborah A. Ballam, “The Traditional View on the Origins of the Employment AtWill Doctrine: Myth or Reality?” American Business Law Journal 33 (1995): 1~50; “Exploding the Original Myths Regarding Employment at Will: The Origins of the Doctrine,” Berkeley Journal of Employment and Labor Law,Vol. 17,1996, pp.91~130.【注尾】
不过，值得注意的是，巴拉姆在挑战传统观点的同时承认，她所考察的19世纪末以前的雇用案件绝大多数不是涉及未规定雇佣期限的争端，而是涉及有雇用期限的合同。这就是说，任意雇用原则虽然从殖民地时代就已经被法院接受，但它的实际适用范围在1870年代以前却非常之小。事实上，在英属北美殖民地时代，绝大部分为他人工作的劳工不是契约奴，就是黑奴，他们均不属于未规定期限的劳工。当时只有为数很少的零工或者工匠有可能是未规定期限的自由劳工，也就是说他们既可以自己任意辞工，也可以被雇主任意解雇。美国建国以后和19世纪上半叶，契约奴虽然在30年代已基本上不复存在，但南部奴隶制并没有废除，即便是所谓自由劳工，他们在受雇时没有规定雇用期限的也是少数。鉴于当时美国劳工短缺情况严重，无论是农业部门还是新兴工业部门的雇主都曾试图用长期合同来控制劳动力的流失。在1830年代和1840年代的新英格兰北部，为期一年的雇用合同在纺织业相当普遍。由于这种控制劳动力的方式在劳工短缺的时期并不一定见效，到内战前夕，工厂中最常见的做法乃是在合同或厂规中要求工人在辞工前四周通知雇主，而雇主则将工人两周的工资扣在手中以确保其不违反这一要求。【注释】Montgomery, Citizen Worker, p.42.【注尾】 1850年以后，随着爱尔兰移民的大量到来和劳工短缺问题的缓和，为期一年的雇用合同在新英格兰变得愈来愈少使用了。到1870年代，纺织工业部门的大部分雇用合同终于不再规定雇用期限，【注释】Jacoby, “The Duration of Indefinite Employment Contracts in the United States and England: A Historical Analysis,” p.106.【注尾】 但北方农业部门的定期雇用合同仍然存在，合同规定的期限通常是三、四、五个月或者更长的时间。【注释】Steinfeld, Coercion, Contract, and Labor in the Nineteenth Century, p.307.【注尾】 至于南方被解放的黑奴，他们在内战后无论是成为分成制农民，还是成为种植园主或其他业者的雇工，都是以合同为基础。不仅如此，联邦军队和自由人管理局为了把“自由劳工”制度引入南部，甚至不惜以刑事惩处来迫使前奴隶执行雇用合同。一些南部州的议会也通过“黑人法典”对违反雇用合同的前奴隶实行刑事惩处。【注释】Ibid., pp.267~268.【注尾】
由此可见，巴拉姆的研究虽然纠正了任意雇用原则产生于19世纪末的误解，但她并未能否认该原则在过去很长的一个历史时期内对美国劳工流动性的影响无足轻重的事实。更重要的是，所有卷入这一问题讨论的学者都承认，任意雇用原则是从1870年代开始才在美国法院的审判中成为一个引人注目的法理依据。这显然和北方工业部门的劳工在19世纪末大都以不定期合同受雇有着密切的关系。其深层次的原因则在于：由于大量移民的涌入导致劳工短缺问题得以缓和，再加上工业化时代经济危机频繁所造成的压力，工厂主在控制劳工队伍上的目标已从保持其稳定性转向了寻求应对经济波动的灵活性。这就是说，他们希望在解雇劳工上有更大的自由。【注释】莫里斯论证任意雇用规则在各州的采用与该州的经济发展无关，是依据传统观点所说的该规则是在世纪之交才被接受而作出的分析。巴拉姆的论文推翻了传统观点所说的各州接受任意雇用规则的时间，从而使莫里斯的经济无关论失去了其立论的基础。【注尾】 美国法院在此时突然大量应用任意雇用原则来处理雇用纠纷，显然是适应了工业化过程中雇主的需要。当然，任意雇用原则不仅包含任意解雇，也包含任意辞工。可以说，它在给予雇主更多解雇劳工的自由的同时，也给了劳工更多流动的自由，成为劳动力自由市场在世纪之交获得充分发展的法律保证之一。不过，此时的劳工最需要的已不是换工的自由，而是保住眼下工作的所谓工作保障，因为他们在工业化时代面临着愈来愈严重的失业威胁。回首这段历史不难发现，美国法律在劳工短缺时帮助雇主限制劳工的流动，在劳工过剩时允许雇主任意解雇劳工，其释放资本主义经济发展能量的作用十分明显。
从法律上为劳动力自由市场的形成及发展提供保障，不仅要靠各州的工资支付立法和任意雇用原则的广泛运用，而且要靠自由劳工在基本法或者说宪法层面上真正得到法院的承认。众所周知，美国宪法禁止在1808年后输入奴隶，但并未废除奴隶制，也未禁止契约奴。1787年国会通过的《西北条例》(Northwest Ordinance）在后来成为俄亥俄、密歇根、印第安纳、伊利诺伊和威斯康星州的西北领地上禁止“奴隶制”和“非自愿束缚”（involuntary servitude）。内战以后，美国宪法第十三条修正案在美国所有的领土上都禁止“奴隶制”和“非自愿束缚”。可以说，这是美国的基本法或者说宪法对自由劳工作出的保证。可是，如何解释“非自愿束缚”却是一个在法律上长期存在争议的问题。由于1787年后美国继续输入契约奴，且直到1830年代才终止，所以当年《西北条例》的制定者很可能将契约奴视为一种“自愿的”合同安排，而不是“非自愿束缚”。后来，随着西北领地逐渐建州，这些州形成了对“非自愿的束缚”的三种法律解释。其一是俄亥俄州1802年宪法的《权利法案》第二款的规定：如果自愿签约成为受到束缚的劳工，并有真正的对价关系（on condition of a bona fide consideration），那就不是“非自愿束缚”，签约的劳工也就无权在约定期限内脱离这种关系。对于黑人来说，该条款则规定只要劳工契约不超过一年，就不是“非自愿束缚”。这种强调以劳工协定的有限期限来保证劳工个人自由的法律解释，至今仍在涉及某些需要长期劳务合同的行业的法律规定上有所体现，如加利福尼亚以禁止性禁制令(negative injunction，译名源于《元照英美法辞典》)强制执行的电影业等特殊行业的劳务合同不得超过七年。不过，据斯坦菲尔德教授研究，此种强调合同期限不得过长的法律解释在有关“非自愿束缚”的争议中起的作用不大，真正影响较大的是另外两种法律解释。【注释】Steinfeld, Coercion, Contract, and Labor in the Nineteenth Century, pp.256~259.【注尾】
在美国长期存在争议的这两种法律解释分别来自伊利诺伊州法院和印第安纳州法院的判决。1828年，伊利诺伊州最高法院在涉及一个与自己主人签下为期40年的受束缚劳务契约的黑人妇女的案件中裁定，只要契约是自愿签定的，那么强制执行这一契约就不是“非自愿束缚”。换言之，不管束缚性契约的时限有多长，劳工只要是自愿签约，就是自愿的劳工，雇主依约对劳工加以束缚并不构成《西北条例》禁止的“非自愿束缚”。从契约奴在美国曾长期存在的角度来看，这种解释在当时是广为人们接受的传统观点。然而，印第安纳州最高法院在1821年著名的“有色妇女玛丽·克拉克”案（ The Case of Mary Clark, a Woman of Color）判决中对“非自愿束缚”却作出了完全不同的解释。该案中的克拉克在1816年与主人“自愿”签下为其服务20年的契约，但是几年后要求解除其契约义务，以其主人非法拘留她为由向法院要求人身保护令。下级法院拒绝了她的诉讼要求，但当案件上诉到印第安纳州最高法院后，最高法院裁定她的契约义务可以被解除，并在判决中对“非自愿束缚”作出了不同于伊利诺伊州最高法院的另一种宪法解释。印第安纳州最高法院宣布：
当这个（妇女）仍然毫无怨言地为权利人服务时，法律推定她的服务是自愿履行的；但是她向巡回法院提出的从其主人的羁押中得到释放的申请确立了一个事实：她不愿再服务了；而当这种意愿出现时，法律不能以任何可能的含义推定她的服务是自愿的……于是事实就是上诉人正处于非自愿的束缚中，我们依据宪法，这块土地上的最高法律，有责任使她得到释放。【注释】The Case of Mary Clark, a Woman of Color, 1 Blackf. 122 (Ind. 1821), pp.125~126.【注尾】
这就是说，不管过去有何自愿签定的协定，只要劳工决定离开其工作时受到其雇主或法令的阻止，那她就是遭到了“非自愿的束缚”。换言之，自由劳工在自己想辞工时随时可以辞工，无须受自己自愿签定的雇用合同的约束。这实际上是颇具现代意义的自由劳工观。
印第安纳州最高法院和伊利诺伊州最高法院对“非自愿束缚”所作的这两种不同法律解释之间的争议，在19世纪的大部分时间里长期存在，直到进入20世纪后才在美国最高法院的判决中得到解决。诚然，印第安纳州最高法院体现现代自由劳工观的法律解释在内战前北部各州有关劳工关系的法律和实践中居于统治地位，但伊利诺伊州最高法院的解释仍然不乏支持者。1850年新墨西哥尚未正式建立领地时通过的宪法就规定，达到一定年龄的男女如果自己同意作为他人的仆人、奴隶或学徒，一旦违约可受到刑事惩罚。该领地的议会在1852年也通过立法作出了类似的规定。这项立法后来在新墨西哥最高法院审理债奴案件时还得到了法院的认可。美国国会众议院在1860年认为新墨西哥领地以刑事惩罚强制执行劳工协定的立法保护了“非自愿束缚或奴隶制”，决定废除这些法律，但此举遭到了南部参议员的有效抵制。不过，得到北部议员支持而在美国国会通过的有关输入合同劳工的立法规定不得以刑事手段执行这类劳工合同，则反映了印第安纳州最高法院的自由劳工观。内战结束后，美国宪法第十三条修正案明确规定禁止奴隶制和“非自愿束缚”，除非后者被用于惩罚罪行。1867年，美国国会运用其执行宪法第十三条修正案的权力，通过了反债务奴役法（ Antipeonage Act）。该法看上去好象是把第十三条修正案禁止的范围从“非自愿束缚”扩大到劳工关系上的自愿束缚，但它实际上只适用于债务奴役，而且没有明确宣布所有的束缚，无论是自愿接受的还是不自愿接受的，都是“非自愿束缚”。因此，第十三条宪法修正案的通过和反债务奴役法的出台，均未使伊利诺伊州最高法院对“非自愿束缚”的传统法律解释退出历史舞台，尤其是在美国南部。如前所述，联邦军队和自由人管理局依然用刑事惩处的手段强制执行前奴隶“自愿”签下的雇用合同，更不要说那些“黑人法典”了。直到1889年，南卡罗来纳州最高法院在一项判决中仍然宣布，该州对劳工合同的违约实施刑事制裁的法律没有违反美国宪法修正案禁止“非自愿束缚”的规定。【注释】Steinfeld, Coercion, Contract, and Labor in the Nineteenth Century, pp.265~268.【注尾】
1897年，以刑事制裁强制执行劳工协定是否将自愿的安排变成了“非自愿束缚”，终于成为摆在美国最高法院面前的一个法律问题。在“罗伯逊诉鲍德温”案（Robertson v. Baldwin）中，几位海员拒绝履行出海义务后被强迫上船，返回后因未履行职责而遭到起诉，起诉依据是有关商船海员的一项联邦法律。这几位海员则向法院要求人身保护令以获得释放，指称有关的联邦法律违反了第十三条宪法修正案禁止“非自愿束缚”的规定。然而，最高法院最后裁定该项法律有效，宣称“在知情和愿意的情况下进入的受束缚状态不能被称为非自愿的”。法院在判决中承认个人服务方面的违约行为在这个国家并没有像在英国一样要负刑事责任，但随即指出也有例外，士兵、海员等就是这种例外。大法官中只有约翰·马歇尔·哈伦(John Marshall Harlan)一人在异议中坚持印第安纳州最高法院的法律解释，他写道：“一个人立约为他人的私事提供个人服务的情况，从他被迫违背其意愿继续这种服务之时起，就变成了非自愿束缚的情况。”【注释】Robertson v. Baldwin, 165 U.S. 275, 280~282, 301 (1897).【注尾】 8年以后，“最高法院在克莱特诉合众国”案（ Clyatt v. United States）判决中显然转而采纳了印第安纳最高法院的法律解释。法院认为债务奴役无论是如何形成的都是“强制性服务、非自愿束缚……债务人尽管立约以劳动或服务来支付债务，并在违约时要像其他立约者一样因造成的损失而被诉诸公堂，但是可以选择在任何时候毁约，没有法律或力量可以强迫其服务的履行或继续。”【注释】Clyatt v. United States, 197 U.S. 207, 215 (1905).【注尾】 不过，“克莱特”案判决只是针对债务奴役而来，并不能推而广之。直到1911年的“贝利诉阿拉巴马州”案(Bailey v. Alabama)判决，最高法院才使“克莱特”案判决的原则具有了广泛的适用性，它明确宣布反债务奴役法所反的内容“必定包括所有那些把拒绝或没有履行服务或劳务定为罪行以寻求强制下的服务或劳务的立法”。【注释】Bailey v. Alabama, 219 U.S. 219, (1911).【注尾】 至此，美国最高法院终于在20世纪初承认了印第安纳州最高法院对自由劳工作出的具有现代意义的解释：劳工在想辞工时可以随时辞工，除了要对因此造成的损失负民事责任外不受过去签下的雇用合同的任何约束。
美国法律史研究显示，从殖民地时代到19世纪末，这个国家劳工的自由流动在法律上曾长期受到限制，起初是模仿英国以刑事惩处来控制包括黑奴和契约奴在内的大多数劳工，后来是以不可分合同和丧失条款等普通法手段来防止劳动力的流失。尽管自由劳工的理念早已为某些法院承认，但是劳动力自由流动的法律保障要等到19世纪末和20世纪初才得以最终确立。这种法律保障之所以能形成是源于世纪之交美国法律三方面的重要发展：工资支付法在大多数州获得了通过，任意雇用原则在法院和立法机构得到广泛承认，对自由劳工的宪法保护在最高法院赢得了明确无误的支持。诚然，19世纪的法律限制对劳工的流动究竟产生了多大的实际影响，是一个颇有争议的问题。有些劳工史学家认为这种限制并没有能阻止劳工的自由流动，【注释】Jonathan Prude, The Coming of Industrial Order: Towns and Factory Life in Rural Massachusetts, 1810~1860 (New York: Cambridge University Press, 1983; Anthony F. C. Wallace, Rockdale: The Growth of an American Village in the Early Industrial Revolution (New York: Alfred A. Knopf, 1978).【注尾】 但他们的证据都有这样或那样的局限性，没有人能以足够的史料和数据向我们证明，在19世纪的美国，究竟有多少劳工不理会这些法律限制而自由流动，又有多少劳工因为这些法律限制的威胁而未敢跳槽换工。这方面的答案将有赖于美国劳工史、社会史和经济史等诸多领域未来的研究。不过，从美国法律史的角度来看，对劳工自由流动的法律限制在19世纪的长期存在则是无可争议的事实。在美国这个崇尚法治的国家里，当法律还没有给劳工的自由流动以充分的保障时，我们是很难说这个国家是处于以自由竞争和自由放任为特点的自由资本主义发展阶段。事实上，除了鼓吹市场万能的新保守主义学者以外，美国学术界现在几乎都认为作为政策和法律实践的自由放任在美国历史上只不过是神话。【注释】William J. Novak, The Peoples Welfare: Law and Regulation in NineteenthCentury America (Chapel Hill: University of North Carolina Press, 1996).【注尾】 至于自由竞争，它在市场经济尚未得到充分发展的19世纪的大部分时间里受到了地理上、政治上、法律上和旧有的价值观念上的多种限制。应该说，真正比较自由的市场竞争，就像真正比较自由的劳动力流动一样，其实是同科层制大企业的崛起，以及国家干预集中化、行政管理化和宪法化的趋势一起，出现在19世纪末和20世纪初的美国。在此之前的美国并不是一个自由资本主义的典型，而是处于自由竞争的市场经济尚未得到充分发展、科层制大企业还未出现、国家干预仍以分权化和普通法为基础的前现代资本主义时代。到世纪之交，美国社会终于进入了现代资本主义的发展阶段。政治经济学教科书上所说的自由资本主义、垄断资本主义和国家垄断资本主义的主要特点——自由竞争、垄断、国家干预的加强——几乎是同时出现在这一时期。可以说，世纪之交是美国社会发生重大转变的时代，不过不是从自由资本主义进入垄断资本主义，而是从前现代资本主义进入现代资本主义的发展阶段。
韩铁：南开大学历史学院教授