《美国研究》 2010 年第 3 期
美国最高法院关于外国法的大辩论
【注释】本文为笔者主持的 2008 年度国家社科基金项目“经济全球化与美国对外经济制裁的法律问题研究”（编号 08CFX054 ）的阶段性成果。【注尾】
杜涛
〔内容提要〕近年来，美国联邦最高法院在一些宪法解释案中援引了外国法律和国际条约，这在美国引发了一场大辩论。以斯卡利亚为代表的保守派大法官和以布雷耶为代表的自由派大法官展开了激烈争辩。保守派坚持原旨主义的宪法解释方法，认为援引外国 法解释 美国宪法违反了宪法的原意，也无法正确理解美国宪法的真实含义；自由派则主张一种比较主义的宪法解释方法，认为在全球化时代，应该平等对待各国宪政思想，虚心吸收他国法律中的积极因素，这样才能使美国宪法与时俱进。这一争论反映了美国社会保守主义和自由主义两大政治力量的传统对立。
关键词：美国法律 最高法院 宪法解释 外国法适用
美国法官在审查某项国内立法是否违宪时，能否援引外国法律资料 来作 为论据？围绕着这一问题，近年来在美国最高法院爆发了一场大辩论，双方阵营分别以布雷耶（ Stephen Breyer ）大法官和斯卡利亚（ Antonin Scalia ）大法官为代表。【注释】 2005 年 1 月 13 日 在华盛顿美利坚大学法学院进行的专题讨论会上两人的发言，参见网页 http://domino.american.edu/AU/media/mediarel.nsf ；另见 Norman Dorsen , “ The Relevance of Foreign Legal Materials in U.S. Constitutional Cases: A Conversation Between Justice Antonin Scalia and Justice Stephen Breyer , ” International Journal of Constitutional Law, Vol 3, 2005, pp.519, 531~534; Justice Stephen Breyer , “ Keynote Address Before the Ninety Seventh Annual Meeting of the American Society of International Law, ” Apr. 4, 2003, in American Society of International Law Process, Vol. 97, 2003, p.265; Justice Stephen Breyer , “ Remarks at the Summit of World Bar Leaders, ” Nov. 10, 2001, available at: http://www.supremecourtus.gov/publicinfo/speeches/sp_ 11-10-01 .html; Justice Sandra Day O Connor, “ Keynote Address Before the Ninety Sixth Annual Meeting of the American Society of International Law, ” American Society of International Law Process, Vol. 96, March 2002, p.348 ; Justice Sandra Day O Connor, Justice Antonin Scalia & Justice Stephen Breyer , “ Remarks at the National Constitutional Center et al., Constitutional Conversation ” ,Federal News Service, Apr. 21, 2005; Justice Sandra Day O Connor, “ Remarks to the Southern Center for International Studies, ” Oct. 28, 2003,available at: http://www.southerncenter.org/OConnor_transcript.pdf; Justice Antonin Scalia, “ Keynote Address Before the Ninety Eighth Annual Meeting of the American Society of International Law: Foreign Legal Authority in the Federal Courts, ” American Society of International Law Process, Vol. 98, April 2004 , p.305. 【注尾】这场争论从美国最高法院开始，逐渐蔓延到学术界。【注释】学术界的反方阵营主要代表及其观点参见： Mark R. Levin, Men in Black: How the Supreme Court is Destroying America (Washington: Regnery Publishing, 2005), pp.18~22; Roger P. Alford, “ In Search of a Theory for Constitutional Comparativism , ” UCLA Law Review, Vol. 52, 2005, p.639; Robert P. Alford, “ Roper v. Simmons and Our Constitution in International Equipoise, ” UCLA Law Review, Vol. 53, 2005, p.26; Kenneth Anderson, “ Foreign Law and the U.S. Constitution, ” Policy Review, June~July 2005, p.33; Robert J. Delahunty and John Yoo , “ Against Foreign Law, ” Harvard Journalof Law & Public Policy, Vol. 29, 2005, p.291 ; Ken I. Kersch , “ The New Legal Transnationalism , the Globalized Judiciary, and the Rule of Law, ” Washington University Global Studies Law Review, Vol.4, 2005, pp.345, 346 ; John O. McGinnis, “ Foreign to Our Constitution, ” Northwest University Law Review, Vol 100, 2006, pp.303, 308; Richard A. Posner, “ Foreword: A Political Court, ” Harvard Law Review, Vol.119, 2005, pp.31, 84~90; Ernesto J. Sanchez, “ A Case Against Judicial Internationalism, ” Connel Law Review, Vol. 38, 2005, p.185; see also Rovert H. Bork, Coercing Virtue: The Worldwide Rule of Judges (Washington: AEI Press, 2003), pp.15~25, 137; Roger P. Alford, “ Misusing International Sources to Interpret the Constitution, ” American Journal of International Law, Vol. 98, 2004, p.57; Michael Wells, “ International Norms in Constitutional Law, ” Georgia Journal of International and Comparative Law,Vol . 32, 2004, pp.429, 436. 学术界支持援引外国法的学者相对处于劣势，主要代表人物及其观点参见： Austen L. Parrish, “ Storm in a Teacup: The U.S. Supreme Court s Use of Foreign Law, ” University of Illinois Law Review , Vol.2, 2007, p.637; Jeremy Waldron, “ Foreign Law and the Modern Ius Gentium , ” Harvard Law Review, 2005 , p.129. 【注尾】尤其是在 2004 年之后，反对外国法的人士开始对支持外国法的法官和学者发起一场大反攻。【注释】 Jeffrey Toobin , “ Swing Shift: How Anthony Kennedy s Passion for Foreign Law Could Change the Supreme Court, ” New Yorker, Sept. 12, 2005, pp.42~43. 【注尾】 2004 年的美国国际法学会年会上，斯卡利亚发表了专题演讲，坚决反对外国法的援用；【注释】 Justice Antonin Scalia, “ Keynote Address Before the Ninety Eighth Annual Meeting of the American Society of International Law: Foreign Legal Authority in the Federal Courts, ” American Society of International Law Process, Vol. 98, 2004, p.305. 【注尾】
2005 年，斯卡利亚与布雷 耶 大法官在美利坚大学举办的一场专题讨论会上进行了针锋相对的辩论；【注释】 Available at: http://domino.american.edu/AU/media/mediarel.nsf; See also: Norman Dorsen , “ The Relevance of Foreign Legal Materials in U.S. Constitutional Cases: A Conversation Between Justice Antonin Scalia and Justice Stephen Breyer , ” International Journal of Constitutional Law Vol. 3, 2005, pp.519,531~534. 【注尾】个别极端保守的学者在公开发表的文章中对主张援引外国法的大法官肯尼迪进行公然的人身攻击；【注释】 Kenneth Anderson, “ Foreign Law and the U.S. Constitution ” , Policy Review, June~July 2005, p.37. 【注尾】 奥康纳 （ Sandra Day O Connor ）大法官也因为主张援用外国法而遭到死亡威胁。【注释】 Ginsburg, “ O Connor Subjects of Death Threat, ” National Law Journal, Mar. 20, 2006, p.3; Tony Mauro, “ Ginsburg Discloses Threats on Her Life: In Speeches, Justice Says She and Sandra Day O Connor Were Targeted Because of Use of Foreign Law in Cases, ” Legal Times, Mar. 20, 2006, p.8. 【注尾】这场争论甚至惊动了美国国会。 2004 年，众议院的共和党人提出一项决议，要求禁止援用外国法律。该提案获得了 49 位议员的联合署名。【注释】 Reaffirmation of American Independence Resolution, H. R. Res. 568, 108th Congress 2004. 【注尾】美国参议院也在 2005 年提出了一项内容相同的决议。【注释】 See, e.g., S. Res. 92, 109th Congress 2005, “决议如下：参议院认为，有关美国宪法含义的司法解释不能完全或部分根据外国有关机关的判决、法律或声明而做出，除非该外国判决、法律或声明能够提供对美国宪法原始含义的理解。”由于该项决议过于激烈，并未获得通过。即使是斯卡利亚大法官本人也反对通过这样一项决议。【注尾】国会还组织了多次针对最高法院大法官的听证会，要求他们对外国法的适用问题做出解释。【注释】 See, e.g., Appropriate Role of Foreign Judgments in the Interpretation of American Law: Hearing on H. Res. 568 Before the Subcomm . on the Constitution of the H. Comm. on the Judiciary, 108th Congress 1 2004; Confirmation Hearing on the Nomination of John G. Roberts, Jr. to be Chief Justice of the United States: Hearing Before the S. Comm. on the Judiciary, 109th Congress 199~200, 2005, available at ： http://www.gpoaccess.gov/congress/senate/judiciary/ sh109-158/browse.html. 【注尾】个别参议员甚至建议，如果法官援引外国法来解释美国宪法，将被视为犯罪行为予以弹劾。【注释】 Carl Hulse & David D. Kirkpatrick, “ DeLay Says Federal Judiciary Has ‘ Run Amok, ' Adding Congress is Partly to Blame, ” The New York Times, Apr. 8, 2005, p.A21; Adam Liptak & Robin Toner, “ Court in Transition: The Overview; Roberts Parries Queries on Roe and End of Life, ” The New York Times, Sept. 15, 2005, p.A1. 【注尾】美国的各大媒体也推波助澜，大肆炒作。【注释】 Steve Grady, “ Letter to the Editor, Judicial Rulings That Cite Foreign Law Alienate U.S. Citizens, ” USA Today, June 23, 2005, p .12A ; “ The Insidious Wiles of Foreign Influence, ” The Economist, June 11, 2005, pp.25~26; Charles Lane, “ The Court is Open for Discussion: AU Students Get Rare Look at Justices Legal Sparring, ” The Washington Post, Jan. 14, 2005, p.A1; ect . 【注尾】一时之间，美国最高法院几位法官引用了几句外国法律这样一件看似平常的事情，竟然使得美国社会如临大敌。如何看待这样一场空前的大辩论？本文将首先回顾近年来美国最高法院有关运用外国 法解释 联邦宪法的典型案例，并指出其所体现的宪法解释方法上的比较主义和原旨主义之分歧，进而探讨方法论之争背后所蕴含的政治和社会背景。
一、案例回顾
美国联邦最高法院援用外国法并非新鲜事物，而是有着悠久的历史。即使是反对派阵营，也都承认这一点。保守派大法官斯卡利亚自己也承认：“我经常用到外国法律，但都是古老的英国法” 。【注释】 Antonia Scalia, “ Keynote Address at the American Enterprise Institute: Outsourcing of American Law, ” Feb. 21. 2006, transcript available at: http://www.aei.org/events/filter.all.eventID.1256/transcript.asp. 【注尾】斯卡利亚认为，在某些情况下，外国法的运用是可以的，比如判决涉及条约的解释和美国法律规定需要援引外国法时。但在解释美国宪法的意义时，斯卡利亚坚决反对援引外国的现代法律资料。【注释】 Antonia Scalia, “ Keynote Address at the American Enterprise Institute: Outsourcing of American Law, ”【注尾】
第二次世界大战后至今，最高法院有数起宪法解释判例涉及外国法的援用问题。
1958 年的“特 洛普诉杜 勒斯”案（ Trop v. Dulles ）案【注释】 356 U.S. 86 (1958). 【注尾】涉及到美国国会颁布的一项法令。这项法令剥夺了一位美国军人的美国国籍，因为他在战争中逃离了军队。最高法院判决认为，宪法第八条修正案禁止国会施加剥夺国籍的惩罚。沃伦大法官在判决书中援引了其他国家的法律支持自己的判决结论。沃伦指出，根据联合国公布的全世界 84 个国家的国籍法，只有两个国家（菲律宾和土耳其）规定了剥夺国籍的刑事惩罚措施，绝大多数文明国家都不把剥夺国籍作为惩罚犯罪的手段。所以，宪法第八条修正案所禁止的“残酷和异常的刑罚”包括剥夺国籍。【注释】 356 U.S. 86(1958), p.103. 【注尾】
1977 年，最高法院在“库克诉佐治 亚州 ”（ Coker v. Georgia ）案【注释】 433 U.S. 584 (1977). 【注尾】中再次面临对宪法第八条修正案的解释。在该案中，最高法院认定一项对强奸犯的死刑判决违反了宪法第八条修正案。最高法院在判决书的一个脚注中引用了联合国一份有关死刑的报告，【注释】 433 U.S. 584 (1977 ) ， p.596, note 10. 【注尾】该报告指出：“在 1965 年所调查的 60 个国家中，只有 3 个国家的法律中对于没有造成死亡后果的强奸罪行仍然保留了死刑。【注释】 United Nations, Department of Economic and Social Affairs, Capital Punishment 40, 86 (1968). 【注尾】
1982 年的“安蒙德诉佛罗里达州”案（ Enmund v. Florida ）【注释】 458 U.S. 782(1982). 【注尾】涉及佛罗里达州一项允许对唆使杀人犯（ felony murder ）判处死刑的法律，最高法院同样认定该项法律违反了宪法第八条修正案。最高法院的判决书中引用了上述 库克案判决书 中的一个脚注，并特别指出：“英国、印度都已经废除了唆使杀人罪，加拿大和其他一些普通法系国家也对该罪施加了严格限制，欧洲大陆国家则不存在该项罪名。”【注释】 Enmund , 458 U. S., p.796 n. 22. 【注尾】
1988 年，最高法院在“汤普森诉俄克拉何马州”案（ Thompson v. Oklahoma ）中，最高法院指出，俄克拉何马州对一个年仅 15 岁的杀人犯判处死刑的做法违反了联邦宪法第八和第十四条修正案。【注释】 Thompson, 487 U.S. 815 (1988), p.823. 【注尾】史蒂文斯（ Stevens ）大法官负责撰写的多数意见书中援引了大赦国际作为法庭之友（ amicus ）出具的一份材料，其中提供了英美和欧洲大陆许多国家的法律信息，这些国家中，很多都废除了死刑或者对死刑施加了严格限制。【注释】 Thompson, 487 U.S. 815 (1988), p.830~831. 【注尾】
1997 年的“普林 茨 诉美国”案（ Printz v. United States ）【注释】 521 U.S. 898 (1997). 【注尾】涉及宪法第十条修正案的解释。该案涉及对《联邦布瑞迪手枪暴力防治法》（ Federal Brady Handgun Violence Prevention Act ）的合宪性审查，该法规定每一地方管辖区的首席法律执行官在发布持有枪支许可前必须对申请持枪人进行背景调查。最高法院以五比四的判决认定该法违反了联邦宪法第十条修正案。斯卡利亚大法官是该案多数意见的起草者，布雷 耶 大法官则出具了不同意见书。斯卡利亚在判决书中强烈批判了布雷 耶 法官在不同意见书中对外国法的态度。斯卡利亚指出，“布雷 耶 法官的不同意见书让我们去考虑其他国家，尤其是欧盟，认为它们从联邦制度中所获得的利益，而它们的联邦制度与我们的制度迥异。我们认为，这种比较分析 不 适合于宪法解释的任务，尽管它对起草一个宪法文件具有重要意义。”【注释】 521 U.S. 898 (1997), p.921 n. 11. 【注尾】斯卡利亚在回顾美国宪法的历史起源之后指出：“我们的宪法与欧洲是迥异的”，因此，根据欧洲的观点来解释美国宪法是行不通的。
上述几起判例犹如投入湖中的几粒石子，虽然引起了层层涟漪，但并未激起大的波浪。真正引发风暴的是进入新世纪后先后发生的几起最高法院判例。
首先是 2002 年的“阿金斯诉弗吉尼亚州”案（ Atkins v. Virginia ）。【注释】 536 U.S. 304 (2002). 【注尾】联邦最高法院在该判决中认为，对于智障者适用死刑属于“残酷且异常”的刑罚，是违反宪法第八条修正案的。由史蒂文斯大法官执笔的多数意见认为：如果某一刑罚对于所犯罪行过于不相称，那么即应当认为其是“异常的”。至于何者为“异常的”的刑罚，我们应当根据演化中的合宜行为基准进行判断。史蒂文斯在多数意见书中引用了欧盟作为法庭之友出具的一份法庭意见书，其中指出，当今世界各国普遍反对 对 智障者的犯罪行为判处死刑。【注释】 536 U.S. 304 (2002), p.316 n.21. 【注尾】
紧随该案的是 2003 年的“格鲁 特 诉勃林格尔”案（ Grutter v. Bollinger ），【注释】 539 U.S. 306 (2003). 【注尾】以及“格拉茨诉勃林格尔”案（ Gratz v. Bollinger ）。【注释】 539 U.S. 244 (2003). 【注尾】这两起案件涉及的是同一个纠纷，即密歇根大学的入学许可程序是否违反联邦宪法。在格鲁特案中，最高法院以 6 比 3 的多数意见裁定入学许可程序违宪。法院指出，以种族因素为 考量 标准，必须慎之又慎；自动给少数族裔学生加分的做法，类似于一个配额制度（ a quota system ），这与宪法的规定相抵触。而在同一天宣判的格拉 茨 案中，联邦最高法院以 5 比 4 的微弱多数，通过了一个相反的判决。法院认为：法学院对每个学生进行有针对性的审查（而非机械的加分），并且把种族因素仅仅作为促进多元化的潜在因素之一加以 考量 ，因此，其入学许可标准中的种族因素受到了严格地限制，这样的入学标准符合宪法规定。在两起案件中，金斯伯格大法官都援引了外国法律或国际公约中的规定。【注释】 Transcript of Oral Argument, p.23, Gratz v. Bollinger, 539 U.S. 244 (2003) (No. 02~516); Grutter , 539 U.S. , pp.342~344 (Ginsburg, J., concurring). 【注尾】
2003 年的“劳伦斯诉得克萨斯州”案（ Lawrence v. Texas ）【注释】 539 U.S. 558 (2003). 【注尾】中，最高法院认为得克萨斯州一项法令违反了宪法第十四条修正案的正当程序条款。得克萨斯州的该项法令宣布同性性行为构成犯罪。肯尼迪大法官所撰写的多数意见书推翻了 1986 年“鲍尔斯诉哈德维克”案（ Bowers v. Hardwick ）【注释】 478 U.S. 186 (1986). 【注尾】的判决，认为这种法令违反宪法而无效。肯尼迪法官援引了欧洲人权法院的一项类似判决来反驳鲍尔斯案的观点。在该项判决中，欧洲人权法院宣布北爱尔兰的一项禁止同性性行为的法律无效。【注释】 Lawrence, 539 U.S., pp.572~573. 【注尾】
斯卡利亚大法官则在反对意见中驳斥了肯尼迪法官对外国判例的引用。他指出，“最高法院对这些外国观点的讨论（而且有意忽略了很多仍然对同性恋维持刑事处罚的国家）是毫无意义的。这种法律意见甚至是危险的，因为最高法院不应该将外国的习俗、风尚或时髦强加给美国。”【注释】 Lawrence, 539 U.S., p.598. 【注尾】
2005 年的“罗珀诉西蒙斯案”（ Roper v. Simmons ）【注释】 Roper v. Simmons, 125 S. Ct. 1183, 543 U.S. 551 (2005). 【注尾】是最终成为这场大辩论的引爆器。在此之前，外国法在宪法解释中的引用大都被人视为最高法院大法官们舞文弄墨、卖弄学问的把戏（ hobbyhorse ）而已，就像引用莎士比亚作品或者《圣经》经文一样，不过是一种修辞手段。但肯尼迪在罗珀案中的多数意见却使得此前人们在这个问题上的不屑一顾态度荡然无存。
肯尼迪大法官在代表联邦最高法院做出的多数判决中，认定密苏里州法院一项死刑判决违宪，因为犯罪人实施犯罪时未满 18 周岁。对不满 18 周岁的人执行死刑属于“残酷且异常的刑罚”，违反了宪法第八条修正案。这一判决推翻了 1989 年最高法院在“斯坦福诉肯塔基州”案（ Stanford v. Kentucky ）【注释】 492 U.S. 361 (1989). 【注尾】中的先例，该案认为，处决不满 18 周岁的未成年人并不违反宪法。
最高法院在这个案件中的多数派，基本就是传统的四个自由派法官：布雷耶，金斯伯格，史蒂文斯和苏特（ David H. Souter ），这次加上了立场中间偏右的肯尼迪，判词也是肯尼迪起草的。 在认定“判处未成年人死刑”是否构成“残酷的刑罚”的问题上，肯尼迪大法官引用了世界“各文明国家”的法律以及联合国的《儿童权利公约》（美国并未参加）作为依据。判决书指出：
“正如被告和许多法庭之友所强调的那样，联合国《儿童权利公约》（除了美国和索马里之外世界上所有国家都参加了）第 37 条明文禁止对犯罪时未满 18 岁的未成年人施以死刑……任何一个缔约国均未对此提出保留……被告和他的法庭之友同时指出，而且检察官也并未反对，除美国外， 1990 年之前，全世界只有七个国家，即伊朗、巴基斯坦、沙特、也门、尼日利亚、刚果和中国，曾经对未成年人执行过死刑，但这些国家此后也都废除或公开否认了该制度……总之，公平地说，美国在世界上是唯一支持未成年人死刑的国家。尽管这些禁止未成年人死刑的国际条约都是最近才出现，但值得关注的是英国早在这些条约诞生之前就已经废除了少年死刑制度。”
肯尼迪大法官最后还特别指出：
“虽然国际社会的观点对我们的观点并没有约束力，但确实对我们的结论提供了值得借鉴的重要佐证。”【注释】 Roper, 543 U.S., pp.575~578. 【注尾】
在“罗珀案”中，最高法院的奥康纳大法官和斯卡利亚大法官分别出具了不同意见书。他们都反对多数意见书的判决结果，但是在是否同意援引外国法律的问题上，两人的观点又有分歧。奥康纳大法官赞同对外国法律的引用。她指出：
“我最终同意法院对外国法律和国际法所作的辩论。毫无疑问，近年来全球范围内兴起了废除未满 18 岁犯罪人死刑的潮流。除美国以外现在几乎没有哪个国家在法律或实践中还允许这样做。最高法院虽然认识到其他国家的判决和意见不能支配我们对宪法第八修正案的讨论结果，但还是认为‘国际上反对少年死刑的观点具有重要作用……确实对我们的结论提供了值得借鉴的重要佐证'。因为我并不相信现在已经存在反对少年死刑的真实的全国共识（ genuine national consensus ），而且由于我并不相信法院以道德相称性（ moral proportionality ）为理由就能解释一条至高无上的具有时代背景的宪法规则，所以我不能赞同法院用国际共同意见 来作 为佐证。简而言之，国际共识（ international consensus ）并不能改变我的观点，即第八条修正案目前并没有禁止在任何案件中对 17 岁的杀人犯判处死刑。”
奥康纳同时又指出：
“但是，我并不能同意斯卡利亚大法官的观点，即外国法律和国际法在解释第八条修正案时无用武之地。近半个世纪以来，最高法院经常引用外国法和国际法来对发展中的正义标准进行评判。这反映了第八条修正案的特殊性质，正如最高法院早就说过的那样，需要直接从文明社会的成熟价值观中寻找其含义。显然，美国法在诸多方面均独树一帜，不仅仅是我们的宪法的一些特殊条款以及历史上对这些条款的解释……但是，我国对人类尊严的理解显然与当今世界各国之普 世 价值观并非完全隔离，也并非与之判若两类。相反，我们会毫不奇怪地发现，在本地价值观和国际价值观之间存在共通之处，特别是在国际社会已经达成明确一致之处——通过国际法或各国国内法所宣示出来的——即某种特定形式的刑罚与基本人权不相一致。至少，这种国际共同意见的存在可以有助于加强一种共通的真正的美国共识的合理性。然而，本案却并没有提供这样一种本地共识，而且近年来出现的其他全球共识也没有改变这一基本事实。”【注释】 Roper, 543 U.S., pp.604~605, O Connor, J., dissenting. 【注尾】
二、宪法原旨主义与宪法比较主义
“罗珀”案所引发的争论标志着一种新的宪法解释理论——宪法比较主义（ constitutional comparativism ）在美国最高法院的兴起。而宪法比较主义是在与宪法原旨主义的斗争中逐渐成长起来的。
（一）宪法原旨主义
在美国宪法解释理论中，一直存在着保守主义者和自由主义者的两种路线之争——原旨主义（ constitutional originalism ）和比较主义，或者说是特殊主义（ constitutional particularism ）和世界主义（ constitutional cosmopolitanism ）的根本分歧。
反对外国法的人对宪法解释都持有一种原旨主义方法论。所谓原旨主义，也称为文本主义（ textualism ），就是指应依据制宪者的原始意图和宪法条文的原始含义来解释宪法。【注释】 Edwin Meese III, “ Toward a Jurisprudence of Original Intent, ” Harvard Journal of Law & Public Policy, Vol. 11, 1988, p.5; 中国学者对原旨主义的研究参见 侯学宾 ：《美国宪法解释中的原旨主义 : 一种学术史的考察》，载《法制与社会发展》， 2008 年第 5 期，第 128 页。【注尾】显然，援用外国法（特别是当代外国法）来解释美国宪法从根本上违反了原旨主义的基本原则。
原旨主义背后体现的是一种美国法律的“特殊主义”（ particularism ）或“美国例外论”（ American exceptionalism ），【注释】 Harold Hongju Koh , “ On American Exceptionalism , ” Stanford Law Review, Vol.55, 2003, p.1479; Steven G. Calabresi , “‘ A Shining City on a Hill ' : American Exceptionalism and the Supreme Court s Practice of Relying on Foreign Law, ” Boston University Law Review, Vol. 86, June 2006, pp.1335~1416. 【注尾】也有学者称其为美国的“法律霸权主义”（ legal hegemony ）。【注释】 Sujit Choudhry , “ Globalization on Search of Justification: Toward a Theory of Comparative Constitutional Interpretation, ” Indiana Law Journal, Vol.74, 1999, pp.830~832. 【注尾】所谓“特殊主义”或“美国例外论”，就是主张美国宪法是世界上独一无二的，美国宪法的发展历程也是独一无二的。即使与同为民主社会的西欧国家相比，美国在一些基本价值观和政治文化上也被认为具有无可比拟的优越之处。 2006 年，斯卡利亚在美国企业研究所的会议上更是毫不掩饰地说：“如果说有什么思想对我们的建国者们来说完全是异端的话，那就是这样一种观念，即我们美国人要按照欧洲的方式进行治理而且毫无变通。我敢说，我们在座的各位没有人会希望我们的生活或自由受到法国或意大利刑事法官的支配。这并非因为他们的制度不公正，而是因为我们认为我们的制度更好。”【注释】 Antonia Scalia, “ Keynote Address at the American Enterprise Institute: Outsourcing of American Law, ” Feburary 21. 2006, transcript available at: http://www.aei.org/events/filter.all.eventID.1256/transcript.asp. 【注尾】
正如有学者批评的那样，原旨主义者的观点存在着一些根本性缺陷：第一，要想确定美国开国者们制定美国宪法时的真实意图几乎是不可能的。历史学家的研究结果表明，在美国宪法制定时，宪法条文中的一些基本概念都还没有确切的含义，比如权利、自由、平等 等 ，因此，何从寻找其原初含义呢？【注释】 Alexander M. Bickel, “ The Original Understanding and the Segregation Decision, ” Harvard Law Review,1955, pp.59~65. 【注尾】第二，原旨主义者用以支持自己理论的最有力武器，即所谓的“反多数难题”，在很多人看来是一个假命题，是个别学者在象牙塔里走火入魔的产物。政治学和社会学理论早已多次证明了国家司法机关（法院）拥有与立法机关和行政机关同样的合法性。【注释】 Rosalee A. Clawson et al., “ The Legitimacy Conferring Authority of the U.S. Supreme Court: An Experimental Design, ” American Politics Research. Vol. 29, No. 6, November 2001, pp.566~569. 【注尾】第三，如果回顾美国宪法史的话，我们还会发现，美国先贤们在制定美国宪法的时候并没有排斥对外国法律制度和文化的借鉴和吸收。【注释】 Ruth Bader Ginsburg, “ Looking Beyond Our Borders: The Value of a Comparative Perspective in Constitutional Adjudication, ” Idaho Law Review Vol. 40, 2003, pp.2~3. 【注尾】第四，也是 最 关键的一点，美国的司法实践已经表明，严格的原旨主义方法是根本不可行的，也是不可能得到执行的。【注释】 Jonathan T. Molot , “ The Rise and Fall of Textualism , ” Columbia Law Review, Vol. 106, 2006, pp.1~2. 【注尾】宪法文本并非自然界中的矿物质，静静地埋在那里等待人们去发现它们。相反，宪法是社会的产物，是历史的产物。社会的发展、历史的变迁，都必然对宪法的含义产生影响。法官对宪法的解释不可能脱离开自身的人生经验和价值观念，不可能脱离开社会的评价。这种人生经验、价值观念和社会评价都不能仅仅局限于国内社会，而必然也包括了整体国际社会。
原旨主义不得不面对所谓的“死亡之手”问题（ dead hand problem ）。严格的原旨主义要求当代法官严守已经在地下长眠了几个世纪的前建国者们的信仰，无异于要求 21 世纪的美国人民继续受制于这些“死亡之手”。人们有没有追问一下：经历了几百年的历史发展，当代美国人民为什么还要受到那些坟墓中的人的统治？当代美国人的价值观念到底是更接近于 18 世纪的美国先贤呢，还是更接近于 21 世纪的世界各国人民呢？【注释】 Michael J. Klarman , “ Antifidelity , ” 70 S. Cal. L. Rev. ,1997 , p.381; Mark V. Tushnet , “ Following the Rules Laid Down: A Critique of Interpretivism and Neutral Principles, ” Harvard Law Review, Vol. 96, 1983, p.781. 【注尾】
因此，只能认为，原旨主义者的观点是一种彻底的本质主义，或者说是一种先验的美国优越论。如果将其推至极端，就会走向有学者所批评的那种“孤立主义” （ isolationism ）和“狭隘主义”（ parochialism ）。无数的经验表明，这会使一个国家丧失活力而走向衰落。
（二）宪法比较主义
早在 1989 年，伦奎斯特（ William Rehnquist ）大法官在一次有关宪法的研讨会中就倡导用比较的方法来进行司法审查。他指出：“在过去将近一个半世纪里，美国行使司法审查权的法院从来没有过先例试图去突破自身，因为我们的法院只运用我们自己的法律……但如今宪法已经在如此多的国家深深扎根下来，因此，美国法院开始顾及其他国家宪法法院的判例以便有助于他们自己做出慎重的判决，这正是恰逢其时的事情。”【注释】 William H. Rehnquist, “ Constitutional Courts ： Comparative Remarks, ” in Paul Kirchhof and Donald P. Kommers eds , Germany and Its Basic Law: Past, Present and Future:A German American Symposium, (Baden Baden: Nomos Verlagsgesellschaft , 1993), p.412; see alsoVicki C. Jackson and Mark Tushnet eds., William H. Rehnquist, “ Foreword, ” Defining the Field of Comparative Constitutional Law(New York: Praeger , 2002), p.viii . 需要指出的是，伦奎斯特虽然对宪法比较主义表示了好感，但在后来最高法院审理的涉及援引外国法律的案件中，出于其保守主义立场，他仍然投了反对票。【注尾】
进入 20 世纪 90 年代后，宪法比较主义在最高法院几位自由派大法官和一些重量级学者的呼吁下得到广泛响应。【注释】 Ruth Bader Ginsburg, “ Looking Beyond Our Borders: The Value of a Comparative Perspective in Constitutional Adjudication, ” Idaho Law Review, Vol. 40, 2003, pp.1~10; Sandra Day O Connor, “ Broadening Our Horizons: Why American Judges and Lawyers Must Learn About Foreign Law, ” International Judicial Observor , June 1997, p.2; Bruce Ackerman, “ The Rise of World Constitutionalism, ” Vanderbilt Law Review, Vol. 83, 1997, p.771; Patrick McFadden, “ Provincialism in United States Courts, ” Cornell Law Review, Vol. 81, 1995, p.4; Eric Stein, “ Uses, Misuses and Nonuses of Comparative Law, ” Northwest University Law. Review, Vol. 72, 1977, p.198; Mark Tushnet , “ The Possibilities of Comparative Constitutional Law, ” Yale Law Journal, Vol. 108, 1999, pp.1225,1232~1233; Vicke C. Jackson & Mark Tushnet , Comparative Constitutional Law (New York: Foundation Press, 1999); Joan L. Larsen, “ Importing Constitutional Norms from A Wider Civilization: Lawrence and the Rehnquist Court s Use of Foreign and International Law in Domestic Constitutional Interpretation, ” Ohio State Law Journal, Vol.65, 2004, p.1283; Roger P. Alford, “ In Search of a Theory for Constitutional Comparativism , ” UCLA Law Review, Vol. 52, 2005, p.639; Vicki C. Jackson, “ Constitutional Comparisons: Convergence, Resistance, Engagement, ” Harvard Law Review, Vol. 119, 2005, p.109. 【注尾】奥康纳大法官在 1997 年就预言了外国法律在宪法审查案件中的广泛运用。【注释】 Sandra Day O Connor, “ Broadening Our Horizons: Why American Judges and Lawyers Must Learn About Foreign Law, ” International Judicial Observor , June 1997, p.2. 【注尾】
宪法比较主义的兴起是全球化的必然结果。正如奥康纳所言：“为什么法官和律师要将他们的注意力……转向外国法和国际法的原则和判例，原因就在于全球化。任何政府机构都不能忽视美国之外的世界其他地方。我国国内生产总值的 1/3 都与外国有关。今天，我们生活中一系列国际协定和国际组织的方阵之中，包括联合国国际货物销售合同公约、北美自由贸易协定、世界贸易组织、海牙域外取证和送达公约，以及纽约仲裁裁决承认与执行公约等，它们直接影响到我们的司法裁决。但全球化并不仅仅是这些协定和组织。全球化更意味着对与我们不同的地方和人民的关注和接触。各个国家的命运比以往更加紧密地联系在一起。我们也要比以往更加了解这种联系。”【注释】 Justice Sandra Day O Connor, “ Remarks to the Southern Center for International Studies, ” October 28, 2003, available at: http://www.southerncenter.org/OConnor_transcript.pdf. 【注尾】
全球化必然带来“法律关系的国际化”，其结果就是“外国和国际社会达成的一些见解虽然不能直接约束我们的判决，但在有些情况下可以在美国法院作为有说服力的论据（ persuasive authority ）。”奥康纳将这种做法称为“跨国司法主义”（ transjudicialism ），【注释】 Justice Sandra Day O Connor, “ Remarks to the Southern Center for International Studies. ”【注尾】也有学者称其为跨国司法对话（ transnational judicial dialogue ）。【注释】 Melissa Waters, “ Mediating Norms and Identity: The Role of Transnational Judicial Dialogue in Creating and Enforcing International Law, ” Georgetown Law Journal, Vol.93, 2005, pp.487, 491~492. 【注尾】
从国际范围来看，宪法比较主义也正蓬勃兴起。【注释】 Ulrich Drobnig and Sjef van Erp , eds., The Use of Comparative Law by Courts: XIVth Congr è s International de Droit Compare ( Ath è nes:Kluwer Law International, 1999), p.1. 【注尾】除美国之外的普通法国家由于历史原因，相互之间经常援引对方国家的判例。加拿大最高法院在宪法审查案件中对外国法的援用可谓日益剧增。【注释】 Ostberg et al., “ Attitudes, Precedents and Cultural Change: Explaining the Citations of Foreign Precedents by the Supreme Court of Canada, ” Canadian Journal of Political Science, Vol. 34, 2001, p.377. 【注尾】 1984~1995 年间，加拿大最高法院在 45% 的案例中都至少援引了一项英国判例， 30% 的案例至少援引了一项美国判例。【注释】 Peter McCormick, “ The Supreme Court of Canada and American Citations 1945~1994: A Statistical Overview, ” The Supreme Court Law Review, Vol. 8, 1997, p.527. 【注尾】英国【注释】 Christopher McCrudden , “ A Common Law of Human Rights: Transnational Judicial Conversations on Constitutional Rights, ” Oxford Journal of Legal Studies,Vol . 20, 2000, p.499. 【注尾】、爱尔兰【注释】 Bruce Carolan , “ The Search for Coherence in the Use of Foreign Court Judgments by the Supreme Court of Ireland, ” Tulsa Journal of Comparative & International Law, Vol.12, 2004, p.123. 【注尾】、澳大利亚【注释】 Russell Smyth, “ What Do Intermediate Appellate Courts Cite? A Quantitative Study of the Citation Practice of Australian State Supreme Court, ” Adelaide Law Review, Vol. 21, 1999, p.51. 【注尾】法院也有类似判例。南非法院对外国法律的态度非常积极，【注释】 D. M. Dayis , “ Constitutional Borrowing: The Influence of Legal Culture and Local History in the Reconstitution of Comparative Influence: The South African Experience, ” International Journal of Constitutional Law, Vol. 1, 2003, p.181. 【注尾】其原因在于“南非宪法明确要求其法院在解释宪法权利时必须考虑到国际法，尤其是要考虑到外国法。”【注释】 Vicki C. Jackson, “ Constitutional Comparisons: Convergence, Resistance, Engagement, ” Harvard Law Review, Vol. 119, 2005, p.113. 【注尾】 1994~1998 年间，南非宪法法院和最高法院在其判例中共有 1258 次援引外国法律的情况，包括美国、德国、英国、欧盟、印度等国法律。【注释】 Hoyt Webb, “ The Constitutional Court of South Africa: Right Interpretation and Comparative Constitutional Law, ” University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law, Vol. 1, 1998, p.205. 【注尾】以色列法院对外国法律也情有独钟。【注释】 Renee Sanilevici , “ The Use of Comparative Law by Israeli Courts, ” in Ulrich Drobnig and Sjef Van Erp eds. The Use of Comparative Law by Courts: XIVth Congr è s International de Droit Compar é , pp.197~221. 【注尾】在大陆法系国家同样如此，德国【注释】 Ulrich Drobnig , “ The Use of Foreign Law by German Courts, ” in Ulrich Drobnig and Sjef Van Erp eds., The Use of Comparative Law by Courts: XIVth Congr è s International de Droit Compar é , p.127. 【注尾】、瑞士和奥地利【注释】 Ulrich Drobnig , “ The Use of Foreign Law by German Courts, ” pp.134~135. 【注尾】、意大利【注释】 Guido Alpa , “ Foreign Law in International Legal Practice: An Italian Perspective ” , Texas International Law Journal, Vol. 36, 2001, pp.495~496. 【注尾】、日本【注释】 Yasuo Hasebe , “ Constitutional Borrowing and Political Theory, ” International Journal of Constitutional Law, Vol.1, 2003, p.224. 【注尾】及中东欧国家【注释】 Wiktor Osiatynski , “ Paradoxes of Constitutional Borrowing, ” International Journal of Constitutional Law,Vol . 1, 2003, p.244. 【注尾】的最高法院也都有援引外国 法解释 本国宪法的先例。法国法院虽然很少直接援引外国法律和判例，但在审判中也承认受到过外国法律的影响。【注释】 Basil Markesinis & Jorg Fedke , “ The Judge as Comparativist , ” Tulsa Law Review, Vol. 80, 2005, pp.26~31. 【注尾】可以认为，自从冷战结束以后，宪法比较主义或宪法世界主义逐渐发展成为一股席卷全球的法学潮流。【注释】 Cass Sunstein , A Constitution of Many Minds: Why the Founding Document Doesn t Mean What It Meant Before (Princeton University Press, 2009), p.189. 【注尾】
三、用外国 法解释 宪法的合法性和可行性之辩
“罗珀”案之后，最高法院的保守派和自由派大法官们围绕着外国法的适用问题在法庭内外掀起了一场激烈的辩论 , 并在法学界引发了一场更大范围的学术争论。宪法比较主义学者对该案欢欣鼓舞。“国际主义的法律人和比较主义者视这种动向为他们持续不懈斗争的一个重大胜利，他们一直都在试图说服法官们去关注外国法院的判决。”【注释】 Melissa Waters, “ Mediating Norms and Identity: The Role of Transnational Judicial Dialogue in Creating and Enforcing International Law, ” Georgetown Law Journal, Vol. 93, 2005, pp.487, 491~492. 【注尾】保守派学者则展开了一场大批判运动。两派的争论焦点集中在两个问题上：第一，援引外国 法解释 联邦宪法是否违背自由民主原则？第二，援引外国 法解释 联邦宪法是否能准确解释出宪法的真实含义？第一个问题涉及合法性问题，第二个问题则涉及可行性问题。
（一）合法性问题
对于合法性问题，反对派认为，运用外国 法解释 联邦宪法违背了民主原则，威胁到法院的合法性。美国宪法的合法性和有效性来源于美国人民的意志，是通过民主程序创设出来的，因此美国宪法体现的是美国人民和美利坚民族的价值观念。所以，对美国宪法只能依据美国人民的观念来进行解释。相反，外国法表达的是该外国人民的价值观念，而无法体现美国人民的价值观，如果用外国法来解释美国宪法并因此而判决美国的某项法律违宪，这就是对美国人民民主权利的公然侵犯，故绝对不能用外国法来解释美国宪法。【注释】 Carlos F. Rosenkrantz , “ Against Borrowings and Other Nonauthoritative Uses of Foreign Law, ” International Journal of Constitutional Law, Vol.1, 2003, pp.293~294. 【注尾】例如，在“罗珀”案中，最高法院的判决不仅援引了很多外国的法律，还援引了美国政府没有参加的联合国《儿童权利公约》，以及美国政府提出过保留的联合国《公民权利和政治权利公约》第 6 条第 5 款来证明未成年人死刑应当被废除。而美国政府作为民主选举的政府，它所 作出 的不参加《儿童权利公约》，以及对《公民权利和政治权利公约》提出保留的行为是美国民意的体现。最高法院作为 非选举 产生的机构，天生具有“非民主性质”（ undemocratic ），因此，法院为了避免其行为的 不 合法性，就只能在立法者所制定的法律条文的原始含义之内解释法律，而不能超越其范围，否则就构成所谓的“反多数难题”（ countermajoritarian problem ）。【注释】 Barry Friedman, “ The Birth of an Academic Obsession: The History of the Countermajoritarian Difficulty, ” Yale Law Journal, Vol. 112, 2002, p.153. 【注尾】法院援引外国法律来解释美国宪法，是把法官个人的政治标准强加给美国宪法，属于一种具有政治动机的“精英主义思潮”，既违反了美国宪法的原意，也是对美国民主的背叛。【注释】 Roger P. Alford, “ Misusing International Sources to Interpret the Constitution, ” American Journal of International Law, Vol. 98, 2004, pp.58~59. 【注尾】
当然，反对派也并非完全排斥外国法。斯卡利亚大法官认为，在某些情况下，对外国法的引用具有合法性，比如，国际条约的解释，以及美国成文法规定需要援引外国法的情况（冲突法案件）。例如，美国加入了《联合国国际货物销售合同公约》（ CISG ），根据美国宪法第 6 条，该公约构成美国法的一部分并且具有优先效力。根据该公约第 7 条的规定，在解释该公约时，要充分考虑到该公约的国际性，以及公约适用上的统一性。因此，在解释公约时，引用外国法或判例具有法律上的说服力。但是“罗珀”案不属于这种情况，该案中对外国法和国际条约的援用都没有合法的授权。
赞成派则认为，民主原则不能作为反对援用外国法的借口。一方面，司法审查本身不受民主的制约。因为美国宪法所体现的那些基本价值观念对于人类来说具有至关重要的意义，它们构成了民主本身的先决条件。因此，不能把它们交付给民主投票来决定。正如杰克逊大法官在著名的“国旗致敬”案中所表述的：“权利法案的真正目的，是把某一些东西从政治冲突的此长彼消下解放出来，放置在一个民众之多数和官府都够不着的地方，把它们确立为法庭所依据的法律原则。个人的生命、自由和财产的权利，言论自由、信仰上帝的自由和集会的自由，以及其他一些基本权利，是不受投票表决影响的，它们不依赖于选举的结果。”【注释】 West Virginia State Broad of Education v. Barnette , 319 U.S. 624, 638 (1943). 【注尾】
此外，赞成派还认为，应当对民主的范围进行扩展。他们认为，任何民族国家都不是生活在真空中，而是各民族构成的国际共同体的一部分。美国宪法所表达的并非仅仅是美国人的价值观念，而是人类的普遍权利和自由原则，它们跨越了民族的地理界线而适用于所有人类社会。【注释】 Sarah H. Cleveland, “ Our International Constitution, ” Yale International Law Journal, Vol. 31, 2006, pp.63~87. 【注尾】肯尼迪大法官的观点最具有代表性：“在宪法背后存在着一些彼此共通的利益，一些共享的观念，一些共有的愿望，一些有关人性尊严的共同概念。”【注释】 Jeffrey Toobin , “ Swing Shift: How Anthony Kennedy s Passion for Foreign Law Could Change the Supreme Court, ” The New Yorker, September 12, 2005, p.42. 【注尾】因此，诉诸于外国法和国际法来解释美国宪法，才能准确揭示出它们的真实含义。同时，对外国法的援引也有助于形成一种国际共同的人类价值标准。【注释】 Harold Hongju Koh , “ International Law as Part of Our Law, ” American Journal of International Law, Vol.98 ,. 2004, p.47. 【注尾】
赞成 派同时 认为，援用外国 法解释 美国宪法并不侵犯美国的司法主权。主权主义者顽固地坚持这样一种旧观念：“一个国家如果服从了其他国家的法律，就意味着丧权辱国。”【注释】 T. Alexander Aleinikoff , “ Thingking Outside the Sovereignty Box: Transnational Law and the U.S. Constitution, ” Texas Law Review, Vol. 82, 2004, p.1989. 【注尾】这种绝对主权观念应当被抛弃。主权意味着独立自主，不受外来干涉。一个国家的司法机关完全按照自己的意愿运用比较法的方法来解释本国法律，这本身就是独立行使主权的体现，谈何丧失主权呢？【注释】 Po Jen Yap, “ Transnational Constitutionalism in the United States: Toward a Worldwide Use of Interpretive Modes of Comparative Reasoning, ” University of San Francisco Law Review,Vol . 39, 2005, p.1006. 【注尾】
这里需要澄清的是，在美国，最高法院援引外国法律并不意味着外国法律因此而在美国发生法律效力。这就需要从法学理论上界定清楚对外国法的援引到底具有何种法律效果。美国最高法院大法官在判决中可以引用任何他们愿意引用的东西来证明自己的观点，比如，伦 奎 斯特大法官喜欢引用诗歌，【注释】 See Texas v. Johnson, 491 U.S. 397, 424 n. 25 (1989) ( Rehnquist , C. J., dissenting). 【注尾】斯卡利亚则喜欢引用流行歌曲。【注释】 See County of Sacramento v. Lewis, 523 U.S. 833, 861 (1998) (Scalia, J., concurring). 【注尾】但是并非任何引用都具有法律上的效力（ Authority ），包括约束力和证明力。那么，在宪法解释案件中，法官对外国法的引用是否也如同对诗歌或流行歌曲的引用一样，只是为了显示法官大人博学多才或异国情调呢？或者，法官对外国法或外国判例的引用是否就如同对本国法律或判例的引用一样，能够直接证明法官的判决结果呢？
很多保守派人士之所以竭力批判外国法的援用，就在于他们认为引用外国法律和判例就意味着美国的法院受外国法律和判例的约束。其实，即使是赞同援引外国法的布雷 耶 大法官也明确指出：“对外国宪法判决的比较运用并不会导致我们盲目地遵从外国法官的判决。”【注释】 Justice Stephen Breyer , “ Keynote Address Before the Ninety Seventh Annual Meeting of the American Society of International Law, ” April 4, 2003, American Society of International Law Process Vol. 97, 2003, p.266. 【注尾】在“罗珀”案中，支持援用外国法的肯尼迪大法官也同样承认 : “国际社会的观点对我们的结论并没有约束力……”【注释】 Roper, 543 U.S., pp.575~578. 【注尾】美国最高法院也从来没有一起案例直接把外国法作为判决的法律依据。
由此可以看出，双方争论的问题并非外国法在美国的效力问题，而在于能否将外国法用作解释美国宪法的证据资料。但是，反对派即使对后者也无法接受，他们的目的是要把外国法从根本上排除出美国宪法解释领域。
（二）可行性问题
对于可行性问题，即援引外国法是否有利于准确解释宪法的含义，两派也存在着尖锐对立。
反对派认为，对外国法的使用是困难的事情。外国的法律是一个复杂的体系，它们的内容难以确定，对它们的理解更需要结合外国的具体情境。不同国家具有不同的文化传统和价值观念，从而导致对于一些表面相同的概念会有不同的理解，比如美国和英国对于言论自由就有不同的观点。因此，对于任何法官而言，去了解外国的法律需要大量的时间、金钱和精力，往往难以做到，即使做了，也得不偿失。【注释】 Ernst Young, “ Foreign Law and the Denominator Problem, ” Harvard Law Review, Vol. 119, 2005, p.165. 【注尾】
对于外国判例的援用更会带来类似问题。任何一个宪法判例背后都具有某种政治背景（ political context ），都建立在某种特定的政治利益或价值观念的基础之上。如果不了解其背后的政治背景而抽象地援引这些判例，就会得出错误的结论。司法判决很容易受到法官政治意识形态的影响，而外国法官的政治意识形态可能会随时代的变迁而发生改变。因此，援引外国的判例需要法官对于外国的政治意识形态的变迁非常了解。按照美国当下的法学教育模式，美国的法官还没有受过这方面的比较法培训，更何况对外国政治、文化和历史方面的训练也是欠缺的。因此，用外国法来解释美国宪法难以保证判决结果的准确性。【注释】 Mark Tushnet , “ When is Knowing Less Better than Knowing More? Unpacking the Controversy over Supreme Court Reference to Non U.S. Law, ” Minnesota Law Review, Vol.90, 2006, p.1275. 【注尾】
由于世界上有这么多不同的国家和不同的法律，法官为什么选择这个国家的法律而不选择那个国家的法律？要么是因为法官故意选择一些能够证明他自己观点的外国法律，而这可能会陷入一种“摘樱桃游戏”（ cherry picking ）， 即总是 去挑选他所喜欢的那一个；【注释】 Michael D. Ramsey, “ International Materials and Domestic Rights: Reflections on Atkins and Lawrence, ” American Journal of International Law,Vol . 98, 2004, p.73. 【注尾】要么是因为法官缺乏更多的比较法知识，只知道某个外国的法律而不清楚其他国家的法律。无论如何，这都会使得法官据以得出的结论缺乏客观性，不具有说服力。 2005 年上任的首席大法官罗伯茨（ John G. Roberts ）在其任职听证会上对此提出批判：“援用外国法律使得法官不受任何约束。这就无法像援用国内法律那样限制他们的自由裁量权……外国法律中可以找到你想要的任何东西。如果在法国或意大利的判例中找不到的话，也可以在索马里、日本、印度尼西亚或者任何其他地方的判例中找到。正如某人在其他地方所说的那样，寻求外国法的支持就如同从一大堆人中找朋友一样，你总能找到几个，总会有的。”因此，他认为：“如果我们的法官们要依靠一名德国法官来解释我们的宪法和法律的话，没有一位对民众负责的总统会委任这样的法官，也没有一位对民众负责的参议员会批准对这种法官的任命。”【注释】 Jim Wooten, “ Roberts Right on Court Role, Foreign Law, ” Atlanta Journal Constitution., September 20, 2005, p.A15. 【注尾】
这里值得注意的是著名学者和法官理查德·波斯纳在态度上的转变。早先，隶属于自由主义阵营的波斯纳对援用外国 法解释 美国宪法还比较宽容，他在其著名论文《实用主义判决》中指出：“对外国法律或者对外国法律与实践中所凝聚的世界观点进行研究，相对于去寻找 18 世纪先贤们的意图，要更划算得多。”【注释】 Richard Posner, “ Pragmatic Adjudication, ” Cardozo Law Review, Vol. 18, 1996, pp.13~14. 【注尾】然而差不多十年之后，波斯纳却认为：“运用外国法律会导致赤裸裸的政治判决。”【注释】 Richard A. Posner, “ Foreword: A Political Court, ” Harvard Law Review, Vol. 119, 2005, p.31. 【注尾】
赞成派则认为，外国法确实难以查明，但不能仅仅以某件事情困难而拒绝去做。何况现代国际司法对话和司法合作的兴起，特别是比较法研究在美国的日益兴盛，再加上因特网和现代通讯技术的发达，完全可以让美国法官通过各种方式更好地查明和理解外国法律。正如金斯伯格大法官所说：“如今，进行国际法和比较法的调查可谓举手之劳。”【注释】 Ruth Bader Ginsburg & Deborah Jones Merritt, “ Affirmative Action: An International Human Rights Dialogue, ” Cardozo Law Review, Vol. 21, 1999, p.3. 【注尾】
援引外国法律不仅不会损害，甚至恰恰有利于判决结果的准确性。首先，针对法官可能选择他所需要的外国法的问题，赞成派认为这并非仅仅出现在援引外国法的场合。实际上，法官总是要选择对他的观点有利的材料，当然也包括国内法上的材料。法官不可能掌握所有外国的法律，正如他不可能掌握美国各个州的所有法律一样。没有人会批评法官在解释宪法时选择对他有利的国内判例，因此也不应该批评法官去选择外国法律。
相反，法官援引外国法律资料恰恰可以增强判决结果的说服力。外国的立法或判例正好可以说明国外对于相同问题所采取的态度，这可以扩展美国法官处理问题的思路和方法。俗话说：“人多智慧广（ two heads are better than one ）”。如果有很多国外的法律对于该问题采取相同的做法，就可以证明该结果的正确性，美国法官可以择善而从之，何乐而不为呢？【注释】 Michael Kirby, “ Citation of Foreign Decisions in Constitutional Adjudication: The Relevance of the Democratic Deficit, ” Suffolk University Law Review, Vol. 43, 2009, p.117. 【注尾】
四、结语
宪法比较主义与宪法原旨主义之争背后反映的是美国最高法院和美国社会中保守主义和自由主义的传统对立。伦 奎 斯特任期内的最后几年，联邦最高法院逐渐呈现出自由化的趋势。除了保守派的伦奎斯特、斯卡利亚和托马斯之外，其他几位大法官大都属于自由派或偏向自由派的中间派，包括斯蒂文斯、金斯伯格、布雷耶和苏特，以及奥康纳和肯尼迪。自由主义 派对外 国法普遍怀有好感，所以这一期间，支持外国法的判决连续出现。【注释】在“罗珀”案中，肯尼迪、斯蒂文斯、金斯伯格、布雷耶和苏特所持的多数意见赞同对外国法的援用，奥康纳虽然反对多数意见的判决，但也赞同援用外国法。【注尾】直到 2005 年，奥康纳辞职，伦奎斯特病逝，小布什先后将约翰·罗伯茨、小萨缪尔·阿利托 (Samuel Alito) 送进最高法院，其中，罗伯茨接替伦奎斯特成为第 17 位首席大法官，最高法院从此进入罗伯茨时代。最高法院内部的力量对比再次向有利于保守派的方向回归。在罗伯茨就任首席大法官的听证会上，共和党参议员科布恩（ Tom Coburn ）建议对援引外国法的法官给予刑事惩罚。对此，罗伯茨大法官表示，虽然他并不赞同援引外国法律解释联邦宪法，但也不同意对援引外国法律的法官施加惩罚。【注释】 Confirmation Hearing on the Nomination of John G. Roberts, Jr. to be Chief Justice of the United States : Hearing Before the S. Comm. on the Judiciary, 109th Congress 199~200 ,2005 , available at ： http://www.gpoaccess.gov/congress/senate/judiciary/ sh109-158/browse.html. 【注尾】另一位新就任的大法官阿利托的观点与罗伯茨相接近。阿利托在国会举行的听证会上也明确表示：“我认为在解释我们的宪法条文时援引外国法律并不合适。如果人权法案需要由世界各国的投票表决来进行解释的话，我想我们的国父们肯定要被气晕的。”【注释】 Felix G. Rohatyn , “ Dead to the World, ” The New York Times, January 26, 2006, p.A23. 【注尾】因此， 2005 年后，发生了对宪法比较主义的大批判。
保守主义者的反攻确实给自由主义法官造成了压力。“罗珀”案以后连续几年，最高法院再也没有出现援用外国法的案例。 2008 年，在广为关注的“哥伦比亚特区诉海勒”案中，【注释】 District of Columbia v. Heller, 554 U.S.2008. 【注尾】最高法院以五比四的表决结果判定哥伦比亚特区一项枪支管制法规违反联邦宪法第二修正案。该案中，肯尼迪大法官支持了四位保守派法官的意见。本来，这起案件很有可能再次引发是否援用外国法的争论，因为自由派大法官们完全有可能援引各国法律和判例来支持对枪支的管制。然而在最终的判决中，无论是多数意见还是反对意见，都没有直接援引任何外国法。不过值得注意的是，布雷 耶 大法官在反对意见中，还是使用了“比例原则”（ proportionality approach ）来解释美国联邦宪法第二修正案。【注释】 554 U.S. 2008, Justice Breyer s dissenting opinion, p.10. 【注尾】众所周知，比例原则是欧洲宪法中的一项基本原则，并得到世界上很多国家宪法理论界的接受。布雷耶在这里第一次将比例原则引入到美国宪法解释判例之中，这被认为是宪法比较主义者在战略上的一种迂回和妥协，变直接引用外国法为间接引用（ covert use of foreign law ），以避免保守派的正面攻击。【注释】 Iddo Porat & Moshe Cohen Eliya , “ The Hidden Foreign Law Debate in Heller: The Proportionality Approach in American Constitutional Law, ” San Diego Law Review, Vol. 46, 2009, p.367. 事实上，布雷耶的迂回战术确实取得了成功，把他的老对头斯卡利亚大法官给蒙混过去了。斯卡利亚虽然激烈地抨击了布雷耶的观点，但没有像在以前的案件中那样专门攻击布雷 耶 对外国法的援用。【注尾】
实际上，无论是宪法比较主义还是宪法原旨主义，就如同保守主义和自由主义一样，其实质并没有根本上的不同。它们都服务于美国的整体利益。原旨主义被指责为一种美国式的法律霸权主义，而宪法比较主义又何尝不是如此呢？只不过他们采取的是一种对其他国家更具有吸引力的友好合作态度。长期以来，由于保守主义思潮泛滥，美国法律界对外国法律制度基本上是不屑一顾，也缺乏与外国进行平等法律对话的热情。这已经极大地损害了美国法律在国际上的影响。澳大利亚高等法院法官科比（ Michael Kirby ）曾经警告说：“如果美国法院继续忽视外国法律，长此以往，美国法律将面临成为一潭死水（ a legal backwater ）的危险。”【注释】 Michael Kirby, “ Think globally, ” Green Bag 2d, Vol. 4, 2001, p.291. 【注尾】加拿大最高法院前法官勒罗杜比（ Claire L Heureux Dube ）也批评道：“我个人认为，美国最高法院未能参与到各国法院之间的国际法律对话之中，尤其是在人权领域，这正在导致一种日益增长的孤立状态和消极影响。美国最高法院拒绝接受美国境外的任何常规做法作为他们的灵感来源……这一闭关自守的趋势会使美国法院的判决在国际上越来越失去重要性。”【注释】 Claire L Heureux Dube , “ The Importance of Dialogue: Globalization and the International Impact of the Rehnquist Court, ” Tulsa Law Journal, Vol. 34, 1998, p.15. 【注尾】一些自由主义阵营的法官和法学家对此忧心忡忡。宪法比较主义的兴起正是为了重振美国法律在世界上的威望。最高法院的奥康纳大法官非常清楚地指明了宪法比较主义的终极目标：“这样做不仅会丰富我们本国的判决，它还会产生一种至关重要的良好印象。如果美国法院被认为愿意接受其他国家的司法制度，就会增强我们的能力，使我们成为其他国家的法治楷模”，“如果美国能够友好地对待外国法和国际法，就能给那些转型国家的政治家和法学专业人士留下良好印象，从而能够帮助他们的发展。”【注释】 Justice Sandra Day O Connor, “ Remarks to the Southern Center for International Studies, ” October 28, 2003, available at: http:// www.southerncenter.org/OConnor_transcript.pdf . 【注尾】
总之，宪法比较主义反映了近年来宪法全球化运动在世界范围内的兴起。一方面，全球化运动，包括法律的全球化，的确是一股不可阻挡的历史潮流，是人类科学技术和社会发展的必然趋势。在全球化浪潮面前，所有文明之间应当平等共处。这意味着任何国家都不能自绝于世界之外。每个国家、每种文化都是独特的，都享有要求获得平等尊重的权利，这种权利与它过去的成就、与它在当今世界的地位都无关。一种文化只有在自我批评和自我反思中汲取发展的动力，向别的文化开放并学习其长处，而不是与世隔绝，才能生存发展下去。从这个角度看，任何原旨主义的观点都是片面和短视的。原旨主义试图保持自身生活世界的超稳定性，要求本国文化和传统享有排他性的特权，拒绝发展和变化。这既不利于自身的生存与进步，也容易加剧不同国家和不同文化之间的对立与冲突。只有放弃原旨主义立场，才能更好地融入这个多元文化的世界，并得到其他文化的承认，从而与它们和睦相处。
另一方面，宪法比较主义也不可走入一种乌托邦。宪法比较主义者普遍有一种普 世 主义和世界主义情怀。在他们看来，自由、民主、平等的价值观念具有普 世 效力，“人同此心，心同此理”，因此，不能用任何特殊主义的本土价值观来拒绝这些“现代万民法”。【注释】 Jeremy Waldron, “ Foreign Law and the Modern Ius Gentium , ” Harvard Law Review, Vol. 119, 2005, p.129. 【注尾】对于这种浪漫主义的全球化观念，已经有人进行了非常精辟的批判。【注释】邓正来：《谁之全球化？何种法哲学？：开放性全球化观与中国法律哲学建构论纲》，北京：商务印书馆， 2009 年版，第 254 页以下。【注尾】因此，宪法比较主义对于中国的当下意义就在于如何确立中国宪法在全球化时代的话语权力，如何确立中国宪法政治在全球化世界中的主体性。只有这样，我们才有信心迎接全球宪政时代的来临，并有能力去参与全球宪政的建构。
杜涛：复旦大学法学院副教授、法学博士