《美国研究》2011年第4期

论美国对国际刑事法院的政策

贾　浩　　　

　　〔内容提要〕基于对国际刑事法院成立和发展特点的概述（包括“相同观点国家”集团与美国的博弈），本文将美国克林顿、小布什和奥巴马民主、共和两党三届政府对国际刑事法院的政策演变进行了比较与解析。作者认为，应关注美国三届政府近20年来始终未变的两大“政策核心”：即通过联合国安理会对国际刑事法院进行控制和干预，以及要求国际刑事法院给予所有美国人“司法豁免权”。从美国全球战略与国家利益出发，需要时在世界上使用武力则是以上两大“政策核心”的基本前提。它们将继续影响美国对国际刑事法院的政策，并使美国在近期（特别是在世界热点地区出现突发事件时）与中长期（预期2017年《罗马规约侵略罪修正案》批准生效后）存在着与国际刑事法院发生新的矛盾冲突的可能性。

　　关键词：美国外交 国际刑事法院 克林顿 小布什 奥巴马

　　自2002年7月1日诞生以来，根据多边国际条约《罗马规约》(Rome Statute)成立和常设于荷兰海牙的国际刑事法院(International Criminal Court, ICC)，这一被称为“很可能是自联合国成立以来最重要的（国际）制度创新”(注：William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, 4th ed. (Cambridge: Cambridge University Press, 2011), p.x, note 8.)和“20世纪的最后一个大国际组织”，(注：Bartram S. Brown, “The Statute of the ICC: Past, Present, and Future,” in Sarah B. Sewall and Carl Kaysen, eds., The United States and the International Criminal Court (New York: Rowman & Littlefield Publishers, Inc., 2000, p.61. )已引起国际社会的广泛关注。(注：联合国秘书长科菲·安南：“（国际刑事）法院的成立是……给未来子孙后代的希望之礼，是向着普遍人权与法制征程迈进的巨大一步。”1998年7月18日于罗马。Laura Barnett, Legal and Legislative Affairs Division, Parliament of Canada (PRB 02-11E),“The International Criminal Court: History and Role,” November 4, 2008. )在《罗马规约》制定与国际刑事法院成立与发展的过程中，美国政府对其政策以及美国政府与国际刑事法院的关系都经历了一个大起大落、颇具特点的演变过程。本文将美国克林顿、小布什和奥巴马民主、共和两党三届政府近20年来对国际刑事法院的政策和演变进行比较研究，重点探讨奥巴马政府对国际刑事法院“有原则交往”的政策以及两者关系的变化。

一　国际刑事法院(注：本文因限于主题和篇幅，对国际刑事法院本身存在的问题与面临的挑战不展开讨论。)

（一）国际刑事法院概述

《国际刑事法院规约》于1998年7月17日由世界上162个主权国家的全权外交代表参加的罗马国际会议通过（故称为《罗马规约》），在超过法定的60个国家批准后于2002年7月1日正式生效。不同于历史较久亦常设于海牙的国际法院（International Court of Justice, ICJ），(注：国际法院是隶属于联合国的国际法律机构，主要根据国际法审理由各国提交的国家间的法律争端和对国际法做出解释。在被授权的各国际组织等要求下，它也对各种法律问题提供咨询意见。国际法院既不接受也不起诉任何个人，它只审理由国家提交的案件。同时，国际刑事法院也不同于历史上为审判战争罪犯而临时设立的国际军事法庭或特别刑事法庭。如第二次世界大战后审判德国纳粹战犯的纽伦堡国际军事法庭与审判日本战犯的远东国际军事法庭，以及20世纪90年代后因前南斯拉夫和卢旺达等国发生战争与大规模暴行由联合国安理会设立的临时国际刑事法庭等。)《罗马规约》规定国际刑事法院独立于联合国和其他国际组织。作为一种最后的法律手段，国际刑事法院在当今国际刑法体系中占有核心地位，它负责调查和审判种族灭绝罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪等“整个国际社会关注的最严重犯罪”的个人的刑事责任。(注： Rome Statute of the International criminal Court, Preamble.)这些罪行既可能是发生于国家之间的战争，也可能是发生于一国内部的武装冲突和大规模暴行。《罗马规约》还授予国际刑事法院对审理情势中无论处于何种地位的个人（包括一国元首）的司法权。

至2011年12月，世界上已有119个国家正式签署和批准加入《罗马规约》并成为国际刑事法院成员国，另有34个国家签署后尚未批准和加入《罗马规约》。国际刑事法院目前有来自约90个国家的700名工作人员，包括经法院成员国大会选举产生、任期9年的18名法官(注：2003年2月首次选出的18名法官中有7人为女性。)、1名检察官和１名书记官。2011年法院的预算开支为1.036亿欧元，由各成员国按国内生产总值分摊。(注：Judge Sang-Hyun Song, President of the International Criminal Court: Address to the United Nations General Assembly, New York, October 26, 2011.)

目前国际刑事法院检察官处已对包括乌干达、刚果民主共和国、中非共和国、达尔富尔（苏丹）、肯尼亚、利比亚和科特迪瓦等7处情势（共12个案件）进行调查，其中3个案件已结束审判等待判决或正在审判中。另外，法院检察官处还正在对以下8处情势进行初步审查(注：Judge Sang-Hyun Song, President of the International Criminal Court: Address to the United Nations General Assembly.)：阿富汗、哥伦比亚、格鲁吉亚、圭亚那、洪都拉斯、尼日利亚、巴勒斯坦(注：Emily C. Barbour, etc. (U.S. Congressional Research Service), “The International Criminal Court (ICC): Jurisdiction, Extradition, and U.S. Policy,” March 16, 2010.)和韩国(注：2010年12月8日《华尔街日报》报道，国际刑事法院检察官奥坎波在12月7日的一份简短声明中称，检察官办公室已开始初步调查，评估延坪岛炮击和“天安舰”事件中是否存在战争罪行。)。

（二）解析“国际刑事法院现象”

20世纪末国际刑事法院的产生及其后发展，有两方面的主要原因: 一方面，冷战结束使东西方以美苏为首的两大阵营的全面对抗告终。长期受压仰的国际正义、和平与保护人权运动在后冷战时代获迅猛发展，(注：William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, Preface. 国际刑事法院与战后国际和平与人权运动的发展同步并成为其标志。)“保护的责任”成为国际社会主流普遍接受的国际共识与规范；另一方面，冷战结束后世界局势与国际体系发生了深刻变化。各国对冷战后唯一超级大国美国主导国际事务，以及对包括联合国安理会等国际组织对一些重要全球与区域问题的处理深感失望与不满。正是在这两大潮流的推动下，国际刑事法院应运而生。

（1）冷战后国际正义、和平与人权保护运动的发展

1991年，伊拉克萨达姆政权发动了吞并邻国科威特的侵略战争。1992年，前南斯拉夫又爆发了内战和大规模种族清洗与屠杀，接着在非洲卢旺达也发生了大规模种族屠杀暴行。虽然联合国安理会通过决议后以美国为首的联军发动了击败伊拉克侵略的海湾战争，但国际社会对以内战和国内大规模暴行出现的后二者，因毫无准备而无能为力。事后，当时的联合国秘书长科菲·安南向国际社会和所有国家提出了一个尖锐的问题：在第二次世界大战结束已半个世纪和人类正走向新纪元之际，对一个国家发生的这样大规模和极为残忍的种族屠杀与种族清洗暴行，国际社会什么时候才能采取行动以帮助保护这些国家的人民，并使这类惨剧不再重演？(注：Wikipedia: Responsibility to Protect.)

此后，加拿大政府于2000年9月成立了“干预和国家主权国际委员会”(ICISS)，并于2001年12月发表了题为《保护的责任》的报告。报告基于国家主权是一种责任的理念，提出保护一国人民不受各种大规模暴行的危害是一个主权国家及其政府的最重要和最基本的责任。当一国政府不能或不愿（如本身就是大规模暴行的制造者）制止这些暴行时，国际社会就有责任以各种经济、政治和社会手段来防止这些暴行在一国内的发生和蔓延，并用各种外交手段、施压行动和作为最后手段的军事干预来应对这些大规模暴行和反人类罪行。国际社会还应通过将安全与正义带给受害国家和人民并揭示大规模暴行的根源来帮助受害国进行重建。(注：Wikipedia: Responsibility to Protect.)

此后，国际社会又采取了一系列行动以确认和落实“保护的责任”：2005年非洲各国发起成立了以“保护责任”为宗旨的新区域性组织非洲联盟，并于同年通过了防止大规模暴行的“依祖维尼共识”；2005年联合国世界首脑会议一致通过了包含138与139两段明确说明“保护责任”内容的最后文件；2006年4月联合国安理会通过了包括“保护责任”内容的1674号决议；2009年1月，联合国秘书长潘基文发表题为《贯彻保护责任》的报告和三项基本原则；2009年联合国大会通过了第一个关于保护责任的决议。

自20世纪90年代以来国际社会主流提出的“保护责任”共识，为国际刑事法院这一维护国际正义与和平并惩罚和威慑国际上大规模暴行的常设国际刑事法律机构的建立，提供了大的历史背景。

（2）“相同观点国家”与美国的博弈

20世纪最后十年出现了一股在全球各个领域摆脱美国控制并在新的制度性和参与型民主基础上建立国际机构与国际组织的世界性潮流。除国际刑事法院外，还有世界贸易组织、《联合国气候变化框架公约》和《国际地雷条约》等。而国际刑事法院，则是这一潮流在国际法领域维护正义、和平与保护人权的主要代表。

在这一潮流中，出现了由60多国组成虽非正式组织、但合作与协调相当有效的“相同观点国家”（like-minded states, LMS）集团。(注：Benjamin N. Schiff, Building the International Criminal Court (New York: Cambridge University Press, 2008), p.70; Lawrence Weschler, “Exceptional Cases in Rome: The Uniter States and the Struggle for an ICC,” in Sarah B. Sewall & Carl Kaysen, eds., The United States and the Interantional Criminal Court, 2000, p.93; William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, pp.18~19; Laura Barnett,“The International Criminal Court: History and Role.”)其成员包括了除美国之外几乎所有西方发达国家如加拿大、澳大利亚、新西兰、北欧各国，除法国外的几乎所有欧盟成员国，“金钻五国”中的巴西和南非，新兴工业化国家新加坡和韩国，一部分拉美国家和东欧国家以及部分亚洲和非洲发展中国家。

20世纪90年代初中期以后，出于对冷战结束后美国以唯一超级大国自居并欲控制全球事务和建立美国独霸的“国际新秩序”，以及对包括联合国安理会在内的国际组织处理重要的全球与区域问题的失望与不满，“相同观点国家”主张国际刑事法院不受美国和安理会控制并拥有独立的司法权威和能力。(注：Bartram S. Brown, “The Statute of the ICC: Past, Present, and Future,” p.63.)在《罗马规约》起草和修订的过程中，“相同观点国家”以长期、协调和有效的努力，主导了这一进程。

研究国际刑事法院的欧洲学者威廉·A.夏巴斯指出：“《罗马规约》使许多国家间接地做了他们无法直接做的事，即联合国改革与宪章修正。这一对安理会没有先例的挑战，也就给美国带来了诸多难题。但这也有助于人们认识与解释国际刑事法院的惊人成功。正因为这种对联合国现存机制的大胆和激动人心的挑战，导致了那么多国家热情地加入了新的国际刑事法院。”(注：William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, p.27.)

如果说在是否要建立一个常设国际刑事法院的认识上，“相同观点国家”与美国还有一定的共同语言，那么在建立一个什么样的国际刑事法院以及如何建立的问题上，双方就出现了严重的分歧和矛盾。它集中表现在，如何定位和处理国际刑事法院与联合国安理会的关系，以及美国人是否应享有不同于所有其他国家的“司法豁免权”。在《罗马规约》的谈判和制定过程中，双方曾经过数年的博弈和妥协。但这一分歧最终导致双方分道扬镳，美国克林顿政府在罗马会议的最后阶段对成立国际刑事法院投下了反对票。

二　克林顿政府对国际刑事法院的政策（1993~2001年）

从历史上看（特别是第一次世界大战以后），美国对建立一个常设的国际刑事法律机构以审判世界上的战争罪行和大规模暴行始终持怀疑甚至否定的态度，主张由一国国内司法机构进行审判。(注：Harry M. Rhea, “The United States and International Criminal Tribunals: An Historical Analysis,” ILSA Journal of International and Comparative Law, Vol.16, No.1, 2009, pp.20~21; Megan A. Fairlie, “The United States and the International Criminal Court Post-Bush: A Beautiful Courtship but an Unlikely Marriage,” Berkeley Journal of International Law, Vol. 29, No.2, 2011, pp.530~531.)但在冷战结束后的20世纪90年代，这一立场发生了引人注目的变化。90年代初，美国维和部队在国家和社会均完全失控的索马里遭到当地武装力量攻击而被迫撤出，这一事件对克林顿政府、美国国会、舆论和民意转而支持建立一个常设国际刑事法院产生了重要影响。(注：Megan A. Fairlie, “The Uinted States and the International Criminal Court Post-Bush: A Beautiful Courtship but an Unlikely Marriage,”pp.530~531.)

此后，克林顿总统明确表示美国将支持和积极参加建立常设国际刑事法院的谈判，认为它“将向那些利用战争来掩盖骇人听闻的大规模杀戮暴行的人们发出一个强有力的信号，他们绝不能逃脱这些行为的后果。”(注：Megan A. Fairlie, “The Uinted States and the International Criminal Court Post-Bush: A Beautiful Courtship but an Unlikely Marriage,” p.531, note 12.)在《罗马规约》谈判的关键时刻，美国国会参众两院也于1997年通过联合决议，要求克林顿总统支持和全力参与谈判，以达成建立国际刑事法院的国际条约。(注：United States Congress: 103 H.R.J. Res. 89, 105th Cong. (1997).)

（一）从参与制定到阻挠通过：围绕着《罗马规约》的角逐

1994年，联合国国际法委员会将其关于成立国际刑事法院的报告提交联合国大会。该报告建议按照《联合国宪章》框架，将国际刑事法院从属于联合国安理会并使安理会对法院起主导作用，得到克林顿政府的支持。(注：William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, p.26.)它所建议的实际上是此前一年由美国积极推动、通过联合国安理会建立的前南斯拉夫特别刑事法庭的一个常设模式。(注：William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court.)

克林顿政府参加罗马大会的代表团团长戴维·谢菲尔曾说：“国际法委员会关于国际刑事法院的最后草案，涉及了许多美国的目标。在我们看来，这是进行更具体和更全面讨论的一个好的出发点。虽然它与美国的立场并不完全相同，但国际法委员会的草案认识到，应由安理会来决定那些与联合国宪章第七章功能有关的案件是否应交由国际刑事法院来审理，在因任何被指控的侵略罪而对个人起诉之前应首先由安理会采取行动，检察官只应在某规约成员国或安理会对案件提出要求时才能采取行动。” (注：David J. Scheffer, “The United States and the International Criminal Court,” American Journal of International Law, Vol. 93 ,1999, pp.12~13. )

1995年12月11日，联合国大会设立了“成立国际刑事法院准备委员会”。此后自1996至1998年，该委员会在举行的6次会议中解决了一些技术问题，但许多困难问题仍久拖未决。(注：Bartram S. Brown, “The Statute of the ICC: Past, Present, and Future,” p.61.)最后根据联合国大会的要求，“准备委员会”将各种意见和建议纳入一个规约草案，将其提交给在罗马举行的《国际刑事法院规约》批准大会讨论。

1998年6月15日至7月18日，《国际刑事法院规约》批准大会在位于意大利首都罗马的联合国粮农组织总部举行。有162个国家派出全权外交代表参加，另有236个非政府组织的正式代表出席并直接或通过“国际刑事法院联盟” (注：Benjamin N. Schiff, Building the International Criminal Court, p.148, “国际刑事法院联盟”创立于1995年，现在全球有2500个会员团体，总协调人比尔·佩斯（“国际联邦主义运动”执行主任）被誉为“国际刑事法院之友”。该“联盟”和佩斯本人在《罗马规约》制定和国际刑事法院建立与发展过程中发挥了极为重要的作用。)参与大会，同时一系列国际组织也派代表参加。

罗马大会上，“相同观点国家”主导了大会的进程和议程。(注：Benjamin N. Schiff, Building the International Criminal Court, pp.69~72.)它们提供了决定大会进程、主要文件和每日议程的最高决策机构“总委员会”5人执行局的主要成员，以及大会各工作委员会的大部分负责人。总委员会主席由“相同观点国家”的加拿大外交家（加外交部首席法律顾问和驻瑞典大使）菲力皮·科什担任（国际刑事法院成立后当选为第一任院长）。(注：Bartram S. Brown, “The Statute of the ICC: Past, Present, and Future,” pp.62,80, note 5.)在《国际刑事法院规约》准备过程尤其是罗马大会期间，“相同观点国家”与美国展开了激烈的博弈。它集中围绕着这样一个问题进行，即国际刑事法院是否应成为一个独立的国际司法机构，从而避免由美国主导并通过联合国安理会加以控制的局面。

如果将美国支持的1994年联合国国际法委员会关于建立国际刑事法院的方案，与1998年最后通过的《罗马规约》进行比较，(注：William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, p.26. )就可看出在规约制定过程中，“相同观点国家”的主张占了上风。它们与大部分参会国家一起在以下方面确立了国际刑事法院不受美国（通过联合国安理会）控制的独立性和司法管辖权。

（1）国际刑事法院检察官的独立地位和权限

在1994年联合国国际法委员会草案中，安理会对国际刑事法院进行的调查和立案几乎有任意的事先否决权。法院的关键角色检察官则处于从属地位，其权力受到限制。(注：William A. Schabas, “United States Hostility to the International Criminal Court: It's All About the Security Council,”European Journal of International Law, Vol.15, 2004, pp.714~716.)但作为“相同观点国家”所提出的核心要求，《罗马规约》在第15条关于检察官的作用和权限的条款中，检察官获得了既在国际刑事法院内的相对独立性（但受制于成员国大会和法官），又在外部不受安理会控制的地位和权力。规约中还规定了由安理会、规约成员国和检察官三者对启动（也称“触发”）立案与调查的分享权力，以及由国际刑事法院预审法庭最后决定是否对某一案件进行正式调查的权力。它实际上通过检察官的地位和权力，以及国际刑事法院内部的法律程序机制的制约，基本上排除了安理会对法院和检察官的外部政治控制和干预。(注：William A. Schabas, “United States Hostility to the International Criminal Court: It's All About the Security Council,”p.716.)

（2）国际刑事法院的调查与审案权

美国随后又企图以安理会干预国际刑事法院调查与审案的权力来对后者进行控制。但“相同观点国家”则在《罗马规约》第16条以案件审议的“推迟”机制对美国进行了成功的反制约。

参加罗马大会的美国代表团一开始认为，只需在《国际刑事法院规约》中规定该法院只能受理经由联合国安理会提出的案件，这样就能通过美国在安理会的否决权对国际刑事法院进行有效的控制，同时又省去了以往不断重新建立各临时性国际特别刑事法庭的问题，以及随之而来的重订法庭章程、招聘工作人员和解决经费等种种麻烦。(注：Lawrence Weschler, “Exceptional Cases in Rome: The Uniter States and the Struggle for an ICC,” p.92.)

但在1997年12月规约准备委员会的最后会议上，“相同观点国家”新加坡提出了一个“妥协方案”，(注：Lawrence Weschler, “Exceptional Cases in Rome: The Uniter States and the Struggle for an ICC,” p.92.)将原来联合国法律委员会所建议由安理会来决定国际刑事法院审理任何案件的“前置批准”，改为安理会有权暂时停止国际刑事法院调查与审理某一案件的“后置推迟”。(注：Lawrence Weschler, “Exceptional Cases in Rome: The Uniter States and the Struggle for an ICC,” p.92.)该方案最后成为《罗马公约》第16条。它规定了美国与安理会其他常任理事国须通过安理会决议来“推迟”国际刑事法院案件调查和审理的“高门槛”。

国际刑事法院《罗马规约》第16条对“推迟调查和诉讼”规定为：“在安全理事会根据〈联合国宪章〉第七章通过决议并对法院提出要求后的12个月时间里，法院不能（对某案件）开始与进行规约所规定的任何调查和诉讼。这一要求可在同样条件下由安理会续延。”

这样，它就把原来联合国法律委员会方案中美国（或安理会四个常任理事国中的任何一个）可以轻易阻止国际刑事法院对任何一个案件的调查和审理，改为必须通过安理会决议，即除获安理会3/5多数支持外还须由具有否决权的五个常任理事国一致同意，才能暂时推迟（阻止）国际刑事法院对某一案件的调查与审理。

（3）侵略罪问题

最后，双方的博弈集中到《罗马规约》第5条，即被国际社会和《罗马公约》公认为是“非法使用武力最严重和最危险的形式”的侵略罪问题。(注：“关于《国际刑事法院罗马规约侵略罪修正案》的理解”第6条。)侵略罪问题是《罗马规约》起草过程中“相同观点国家”与广大发展中（尤其是中小国家）联手抗衡美国的一个突出例子。出于保护自身安全而要求将侵略罪置于《罗马规约》司法权限之下，是不结盟运动国家在规约谈判过程中提出并力挺的。(注：Benjamin N. Schiff, Building the International Criminal Court, pp.70~71.)提出后它得到德国和日本这两个第二次世界大战战败的西方发达国家的支持，接着又被“相同观点国家”在罗马大会上纳入《罗马规约》，并最后为参加罗马大会的绝大部分国家所接受。(注：Benjamin N. Schiff, Building the International Criminal Court, pp.70~71, 会议期间，还有另外一些国际组织也提出了其他动议。如南非洲发展共同体提出要求扩大人权的定义。另约20个阿拉伯和伊斯兰等国家则要求将禁止核武器和最高刑责为死刑等条款包括进《罗马规约》等。但这些建议最后因各种原因未被会议主持者与大会采纳。)

1994年国际法委员会草案在给予国际刑事法院侵略罪司法权限的同时，也按《联合国宪章》框架以符合美国意愿的方式规定了安理会在确定和审理侵略罪问题上的主导地位。

但正如战后几十年的历史与经验表明，设想由联合国安理会来确定某一侵略罪行和侵略国家，然后提交国际刑事法院进行审判，无论是理论上还是实践中都不可避免地会产生严重问题。

首先，安理会的否决权机制，决定了美国和任何一个常任理事国在侵略罪问题上都将成为例外（甚至连其盟国，如美国与以色列的例子），不可能被认定为侵略者。

其次，在对被安理会“认定”的某一项侵略罪行和侵略者进行调查、诉讼和审判时，国际刑事法院作为一个基于“无罪推定”原则(注：即任何人都不能未经公正的法律程序审判并被判定有罪前即被认定为有罪。)的国际司法机构，应当根据《罗马规约》规定的有关条款、司法程序以及各项事实和证据做出自己独立的法律判定，而无论其结论与安理会所认定的侵略性质是否相符。虽然在2010年《罗马规约》审议会议上通过的有关侵略罪的修正案也提出：“法院以外的机构认定侵略行为不妨碍法院根据本规约自行得出的结论。”(注：《国际刑事法院罗马规约侵略罪修正案》第15条之二（九）、之三（四）。)但问题是，无论国际刑事法院最后做出了与安理会所认定的侵略相同或不同的判决，其后果都极为严重。

《联合国宪章》第39条规定：“安理会将决定对和平的任何威胁、破坏和平或侵略行为的存在，并将根据《联合国宪章》第41和42条建议或决定将采取哪些措施来保持或恢复国际和平与安全。”换言之，安理会有权在通过相关决议确定侵略行为后，使用包括军事行动在内的各种手段对之加以制止。

如果法院判决结果与安理会决定相悖，双方的权威性就将发生冲突：究竟按安理会的政治权威还是按国际刑事法院的法律权威来执行。如按法律权威执行，安理会将权威尽失。而如果发生争议，则安理会和法院都可能失去权威。

但安理会也不可能为避免与国际刑事法院的法律权威发生冲突，而在法院旷日持久的审理与判决之前静待其决定而不采取行动。那样安理会又丧失了维持国际和平与稳定的职责，尤其是如果法院最终判定侵略罪成立，安理会再采取行动将为时已晚。

美国反对在规约中列入侵略罪未果后，又力主安理会在确定侵略罪中的主导地位，致使“相同观点国家”与美国的分歧在罗马会议前和会议期间都无法弥合。为避免会议失败，罗马大会最后在规约第5条(1)(d)款中将侵略罪与灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪等一起列为“整个国际社会关注的最严重犯罪”，但在《规约》第5条(2)款中只是妥协性地加上了以下侵略罪的“占位”条款：“当根据本规约第121和123条将侵略罪定义和确定法院对侵略罪行使司法权的各项条件的条款通过后，法院将对侵略罪行使司法权。该条款应与《联合国宪章》的各有关条款保持一致。”

原先联合国法律委员会草案中符合美国意愿的有关侵略罪的内容和规定未被采用。这以后即成为从克林顿、小布什到奥巴马历届美国政府对国际刑事法院与《罗马规约》的一大心病，(注：Megan A. Fairlie, “The Uinted States and the International Criminal Court Post-Bush: A Beautiful Courtship but an Unlikely Marriage,” pp.551~552.)并在很大程度上影响了2010年《罗马规约》审议大会期间美国代表团与国际刑事法院参会各国之间在侵略罪问题上的博弈和妥协。

表1　“相同观点国家”与美国在《罗马规约》中的主要博弈

　　以上分析和表1表明，在安理会与国际刑事法院检察官的地位和权限、法院调查与审案权以及侵略罪等三个主要的问题上，“不同观点国家”与美国都持不同立场并在谈判和制订《罗马规约》的博弈中占了上风。

　　克林顿政府在《规约》的谈判过程中，曾起了重要的和在不少情况下是建设性的作用。(注：William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, p.25; Megan A. Fairlie, “The Uinted States and the International Criminal Court Post-Bush: A Beautiful Courtship but an Unlikely Marriage.” )罗马会议上美国派出了人数众多（40人）、有所准备和专业化的代表团。(注：Lawrence Weschler, “Exceptional Cases in Rome: The Uniter States and the Struggle for an ICC,” p.91. )为使美国能接受规约，各国在罗马会议上也与美国达成了多项妥协。但随着谈判的发展，尤其是在罗马会议的最后阶段，美国与“相同观点国家”及大部分与会国之间在以下重要问题上的分歧与对立日益表面化。

　　表2是罗马大会期间，“国际刑事法院联盟” 工作团队根据所收集的各国在会议上口头发言、书面声明以及私下讨论时所表达与规约有关的重大问题上的立场，于1998年7月10日（规约表决前一周）向大会主持人、各国代表团和所有与会者公布的“虚拟投票”结果。该结果清楚表明，除第6条美国与各国持相同意见外，在所有其他重大问题上，以“相同观点国家”为代表的大部分与会国对美国的压倒优势（高达73%至81%）和美国完全孤立的局面。它不但使各国代表团心中有数，更使会议主持者能有把握地引导会议进程，审时度势地推出了供大会最后付诸表决并以压倒性优势通过的《罗马规约》一揽子协议。(注：Bartram S. Brown, “The Statute of the ICC: Past, Present, and Future,” pp.62~66, “Rome Conference Dynamics.” )而一周后对《国际刑事法院规约》的表决，也完全证实了这一“虚拟投票”结果的准确性。

表2　罗马大会时各国与美国在《罗马规约》重大问题上的不同立场

（1998年7月10日）(注：“The Numbers: NGO Coalition Special Report on Country Positions,” CICC Monitor (July 10,1998):1., Bartram S. Brown, “The Statute of the ICC: Past, Present, and Future,” p.80, note 9. 只有第6项各国与美国有共识。表2为作者据所引书数据所制。)

　　“相同观点国家”与各国在国际刑事法院成立与发展过程中，还发现了一个强有力的盟友，即各国的非政府组织、团体和个人。(注：除“国际刑事法院联盟”外，其他重要团体包括“国际联邦主义运动”、国际红十字会、国际女性正义联盟、美国律师协会、大赦国际等各国非政府组织、国际和平与人权组织与维护大规模暴行受害者权益组织，以及各国“认识论社区”（The epistemic community) 的大批专家和专业人士。)在被菲利皮·科什称为其所参加的“最复杂的国际谈判”(注：Lawrence Weschler, “Exceptional Cases in Rome: The Uniter States and the Struggle for an ICC,” p.85.)的罗马大会期间，“国际刑事法院联盟”等非政府组织，在大会总委员会、各工作委员会和更小范围的“非正式会议”等三个层面的沟通与谈判中，发挥了无可替代和建设性的重要作用。(注：Bartram S. Brown, “The Statute of the ICC: Past, Present, and Future,” p.62; and Lawrence Weschler, “Exceptional Cases in Rome: The Uniter States and the Struggle for an ICC,” p.87. )它们以非政府组织联盟的巨大网络化力量和触角、专业化的人才资源以及现代媒体与高科技信息技术手段，为大会主持人和各国代表团（尤其是人数较少、资源和专业人才缺乏的小国代表团）提供了实时和动态的网络性沟通联系、专业信息咨询、分析研究，以及国际会议中急需的大量即时口译、笔译等服务。

　　反观此时的美国却“失道寡助”，这个非政府组织的“母国”完全失去了不仅来自其他国家而且美国本身非政府组织的支持与帮助。在会议的关键时刻只能通过从克林顿总统、国务卿奥尔布赖特到国防部长科恩等高级官员以电话向关键国家领导人直接游说，以及联合俄罗斯等国对倾向于“相同观点国家”立场的英国施压。(注：Lawrence Weschler, “Exceptional Cases in Rome: The Uniter States and the Struggle for an ICC,” pp.104~106.)

　　会议最后两天，一个交付罗马大会表决的《国际刑事法院规约》一揽子方案最后文件终于产生。在以114票赞成、16票反对和20票弃权及113票赞成、17票反对和25票弃权，分别通过了“不予表决”印度与美国为阻挠规约通过而在最后时间对大会主席一揽子方案所提出的修正案后，(注：Bartram S. Brown, “The Statute of the ICC: Past, Present, and Future,” p.66.)大会总委员会在1998年7月17日午夜一致通过了《国际刑事法院罗马规约》。应美国代表团要求，罗马大会最后一次全体会议又对规约进行了一次“无记录”投票，结果为120票赞成（包括英、法、俄三个安理会常任理事国）、美国等7票反对和21票弃权，美国遭受了一次重大的外交失败。(注：因按美国提议为“无记录”（电子）投票，故除总的投票结果外，各国的具体投票记录不正式公布。但根据各国表态与世界主要新闻媒体报道，投反对票的七国中包括美国、以色列和中国，其余四国认为是利比亚、伊拉克、卡塔尔和也门者据多。 Bartram S. Brown, “The Statute of the ICC: Past, Present, and Future,” p.66 and p.81, note 19; Lawrence Weschler, “Exceptional Cases in Rome: The Uniter States and the Struggle for an ICC,” p.108; William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, p.21.)

　　（二）保持交往和影响

　　虽然美国对《罗马规约》投了反对票，但作为《罗马会议最后文件》（确认参加罗马会议和各项谈判事实的文件）的签字国之一，美国仍保有“准备委员会”成员的资格。

　　在《罗马规约》通过与提交各国批准的两年多时间里，克林顿政府经过斟酌，排除了其他政策选择（包括“善意的忽视”、“静观”及“以各种方式反对”等），对国际刑事法院仍采取了“向前看与积极交往”的政策。(注：David J. Scheffer，“The U.S. Perspective on the ICC,”Sarah B. Sewall & Carl Kaysen, eds.， The United States and the International Criminal Court, 2000, pp.117~118.)美国代表团参加了有关规约的各项后续会议和活动，为罗马大会后制定的规约《犯罪要件》以及指导国际刑事法院运行的《程序与证据规则》等重要文件提供了关键的内容和法律支持。(注：Megan A. Fairlie, “The Uinted States and the International Criminal Court Post-Bush: A Beautiful Courtship but an Unlikely Marriage,” p.532, note 20.)这两份文件也都在《罗马规约》生效后于2002年9月3日至10日举行的国际刑事法院第一次成员国大会上获得通过。

　　（三）有保留地签署《罗马规约》

　　2000年12月31日晚11时，即将卸任的克林顿政府在提供各国签署的最后一小时有保留地签署了《罗马规约》，成为美国外交政策和国际外交史上有名的“十一时签署”。克林顿总统在签约同时发表声明，表达了既对《罗马规约》持保留态度，又希望通过签署规约来争取时间和影响事态发展的立场：(注：Bill Clinton, “Statement on the Rome Treaty on the International Criminal Court,” December 31, 2000.)“签署规约并未使我们放弃对其重大缺陷的关切。我们特别关切的是，当法院成立以后它将不但对批准规约国的国民行使权威，同时还将对未批准规约国的国民行使司法权。但签署规约使我们能够影响法院的演变，而不签署则不能……但还有更多事情必须要做。法院对美国人员行使司法权只能在美国批准规约之后。在选择受制于法院的司法权之前，美国应该有机会和通过时间来观察与评估法院的运行。由于这些关切，直到我们的基本关切得到满足前，我将不会、也不建议我的继任者将规约提交（美国）参议院批准。”

三　小布什政府对国际刑事法院的政策（2001~2009年）

　　小布什政府在其八年任内，推行了以保守的单边主义为特点的国家安全和外交政策。2001年九一一事件后，更以全球反恐战争为中心，以“先发制人”的国家安全战略为指引，在阿富汗对基地组织和塔利班政权发动战争，接着又于2003年发动了对伊拉克的战争。

　　小布什政府就任后，在外交与国家安全领域任命了一批持保守的单边主义政策主张的高级政府官员，(注：Megan A. Fairlie, “The Uinted States and the International Criminal Court Post-Bush: A Beautiful Courtship but an Unlikely Marriage,” p.537.)并随即实施了敌视与孤立国际刑事法院的政策。宣布美国对《罗马规约》的签署“失效”则为其敌视与孤立政策亮了绿灯。

　　其后，小布什总统签署了美国国会通过的《美国军人保护法》与《奈斯科特修正案》两部法律，为其敌视法院的政策提供了国内的法律依据和具体内容。同时，小布什政府又不惜代价，使全世界多达104个国家与美国签订了保证不将任何被起诉的美国人移交国际刑事法院的《双边豁免协定》（也因《罗马规约》第98条的内容被称为“第98条协定”），并不计后果地对拒绝与其签订协定的60多个国家（包括美国在西方发达国家及发展中国家中的诸多重要盟国）实施了中断军事与经济援助的“制裁”。最后，小布什政府还将对国际刑事法院敌视与孤立的政策推向联合国安理会等全球多边国际组织。

　　（一）使《罗马规约》签字“失效”：敌视与孤立政策的开场白

　　2002年4月11日，国际刑事法院《罗马规约》的批准国达到了公约生效所要求的60个国家，并按规约规定将于2002年7月1日正式生效。

　　小布什政府随即与联合国秘书处联系，意图“取消”美国在《罗马规约》上的签字。(注：William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, pp.28~29.《维也纳条约法公约》规定，一个签字国不能“取消”自己对某项国际条约的签字，但可以通过正式告知的办法使其签字“失效”，从而不再有签字国所受国际条约义务的约束。)未果后即赶在《罗马规约》正式生效前，由美国负责军控和国际安全事务的副国务卿约翰·博尔顿于2002年5月6日正式通知当时的联合国秘书长科菲·安南：“美国无意成为《罗马规约》成员，所以美国已没有因签字而产生的（对该规约应承担的）各项条约法律义务。”(注：William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, pp.28~29.)

　　同一天，美国负责政治事务的副国务卿马克·格罗斯曼在华盛顿战略和国际问题研究中心发表演讲称，虽然小布什政府赞成《罗马规约》所提出的有关国际刑事法院的“各项最终目标”，但即将建立的法院在五个方面“不能有效地推进这些有价值的目标”。并以此为由，声明美国政府决定使自己在《罗马规约》上的签字“失效”。(注：Marc Grossman, Under Secretary for Political Affairs, American Foreign Policy and the International Criminal Court, Remarks to the Center for Strategic and International Studies, Washington DC, May 6, 2002. )

　　综观格罗斯曼所列举的理由，小布什政府对《罗马规约》和国际刑事法院提出了如下主要反对意见：一是国际刑事法院（特别是检察官）“篡夺安理会的作用”和“稀释了安理会的权威”；(注：Megan A. Fairlie, “The Uinted States and the International Criminal Court Post-Bush: A Beautiful Courtship but an Unlikely Marriage,” note 57, “博尔顿进一步指出，想要将安理会边缘化的企图是由国际刑事法院带来的一个新的根本性问题，它将对推行美国外交政策产生实际和高度有害的影响。”)二是国际刑事法院“威胁美国的主权”，未经美国政府同意却“有拘押和审判美国公民的权力”，将美国官员和军人们“置于政治诉讼的危险之下”；三是“美国有帮助维持国际和平与安全的独特作用和责任”，而国际刑事法院和《罗马规约》却对此“产生负面影响”，因而将“影响美国与许多朋友和盟国的军事合作”。所以美国政府“不能允许国际刑事法院扰乱这一核心使命”，“必须确保”美国军人和政府官员“不会面临政治性诉讼与调查的风险”。(注：Marc Grossman, Remarks on May 6, 2009.)

　　在对国际刑事法院采取何种具体的敌视政策上，小布什政府内部有两种不同主张。一种意见是包括约翰·博尔顿等人的“极端敌视派”，主张在成立初期即彻底孤立“国际刑事法院”并使其夭折。(注：Veronica Glick (AMICC),“An Assessment of US Policy and Action in Relation to the International Criminal Court During the Bush Administration, 2001~2009, and Prospects for the Obama Administration's ICC Policy,” April 20, 2009. 这可以和前小布什政府负责军控的副国务卿约翰·博尔顿的言论做个比较。博尔顿说，他对小布什政府对国际刑事法院在达尔富尔调查的暗中支持感到“不安”，“如果你允许这样的事发生，你就在使国际刑事法院合法化。我主张的政策是孤立它并希望它最终消亡。” )另一种意见则略为缓和，虽然也主张孤立国际刑事法院且不与其交往与合作，但还未将搞垮法院作为直接的政策目标。小布什总统最后选择采取后一政策，(注：Veronica Glick,“An Assessment of US Policy and Action in Relation to the International Criminal Court During the Bush Administration, 2001~2009, and Prospects for the Obama Administration's ICC Policy.”)并在其第一任期内宣布的《国家安全战略》中提出： “我们将采取必要的行动，以确保我们完成各项全球安全承诺和保护美国人民的努力不受国际刑事法院可能的调查、询问与诉讼之损害。该法院的司法权不适用于美国国民，我们也不接受这种司法权。”(注：Megan A. Fairlie, “The Uinted States and the International Criminal Court Post-Bush: A Beautiful Courtship but an Unlikely Marriage,” pp.537~538, note 58.)

　　（二）《美国军人保护法》与《奈斯科特修正案》

　　《美国军人保护法》(注：William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, pp.29~30.)是小布什总统于2002年8月签署的第一部也是最主要的“对抗国际刑事法院的法律”。该法律被国际社会称为“入侵海牙法”，因为它甚至授权美国总统“使用任何必要手段”，“以解救被国际刑事法院（或以其名义）拘留和关押（在海牙）的任何美国公民和盟国人员。”(注：William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, p.15.)该法禁止美国政府各部门与国际刑事法院合作，对拒绝与美国签订《双边豁免协定》的国家，将停止美国提供的“国际军事教育和训练援助”以及“外国军事资助”等军援项目。该法并禁止向国际刑事法院直接或间接转交保密的美国国家安全信息（包括执法信息），还在很大程度上将美国对联合国各项维和活动的支持，与得到书面明确保证不将美国人员转交国际刑事法院相联系。

　　美国敌视国际刑事法院的第二个立法，是2004年12月通过的附加于美国2005财年对外拨款法的《奈斯科特修正案》（需每年延续）。它授权美国政府取消拒绝与美国签订《双边豁免协定》国家的经济援助（“经济支持基金”），从而影响到美国许多重要的非北约盟国，涉及美国多项对外援助资金，包括国际安全与反恐合作、经济和民主发展、人权与促进和平进程等。

　　（三）《双边豁免协定》（“第98条协定”）

　　以《美国军人保护法》与《奈斯科特修正案》为法律依据和外交上的施压，小布什政府要求各国与美国签订《双边豁免协定》（“第98条协定”），目的是“保护美国国民和其他人不受可能的国际刑事法院起诉”。小布什政府将《罗马规约》第98条解释为允许规约成员国签订这一双边性的豁免协定，(注：《罗马规约》第98条规定，除非一国同意合作，如果在回应国际刑事法院一项要求会有悖于它对另一国的国际法义务，成员国可不移交某些个人。规约第98(1)款是为了回应成员国的关切而被引入的，即当法院提出对某人（例如受《维也纳外交关系公约》保护者）的缉捕令而造成成员国各种国际义务的冲突。)以要求这些国家保证不将美国公民和受美国雇用的外国人士移交国际刑事法院。(注：William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court,pp.29~30，“国际上对寻求‘双边豁免协定’这一有争议的政策存在重大的反对意见。各国政府、非政府组织和国际法专家们认为，这些协定超过了《罗马规约》第98条的范围，该条款是为解决国际协定的冲突而非意在将任何一国的公民置于国际法（权力管辖）之上。法律专家们还进一步认为，（美国的做法很可能）使签署‘双边豁免协议’的成员国们都违反了（《罗马规约》）和国际法。”值得注意的是，国际刑事法院迄今未对规约第98条做出解释和对美国《双边豁免协定》正式表态。)

　　但《双边豁免协定》从一开始就遭到了包括美国在北约和第三世界的盟国在内众多国家的强烈反对和抵制。在美国的压力下，虽然最终有104个国家与美国签约，(注：William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, p.29, 其中几乎有一半并非国际刑事法院成员国，故美国与这些国家签订豁免协定本身与国际刑事法院并无关系。)但另有60多个国家公开拒绝，宁可不要美国的军事和经济援助。这些国家中包括海外美国公民人数最多的邻国加拿大和墨西哥，以及几乎所有的北约欧洲盟国。(注：William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, p.29.)2002年9月25日，欧洲议会还发表公开声明，以与《罗马规约》不符而明确反对美国提出的《双边豁免协定》。(注：William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, p.29.)仅在《美国军人保护法》生效的第一年（2002年），因拒绝签订“双边豁免协定”而被小布什政府取消军事援助的就有35个国家。2005年又有24个。(注：Veronica Glick (AMICC),“An Assessment of US Policy and Action in Relation to the International Criminal Court During the Bush Administration, 2001~2009, and Prospects for the Obama Administration's ICC Policy.”)

　　早在《美国军人保护法》的立法过程中，就有美国政府官员提出疑问。(注：美国克林顿政府负责战争罪行事务的大使戴维·谢弗尔（David J. Scheffer）2000年7月26日在美国众议院国际关系委员会的证词中说：“所建议的《美国军人保护法》的许多条款，得到的恰恰是和希望相反的结果，将严重损坏我们自己的国家安全与外交政策利益。这一立法将破坏我们的谈判筹码，以达到保护美国军人不被移交国际刑事法院的共同目标。”Veronica Glick (AMICC),“An Assessment of US Policy and Action in Relation to the International Criminal Court During the Bush Administration, 2001~2009, and Prospects for the Obama Administration's ICC Policy,” note 22.)在被签署成为法律并实施后，连美国军方有关负责人也开始公开对该法律及其负面影响表示不满。2005年、2006年（3月16日和9月 19日）在国会的多次听证中，美国指挥拉丁美洲部队的南方司令部负责人班治·J.科莱道克将军就称，不少拉美国家因拒绝与美国签署《双边豁免协定》而被取消军事援助，执行《美国军人保护法》已严重到使他“无法履行职责”。(注：Veronica Glick (AMICC),“An Assessment of US Policy and Action in Relation to the International Criminal Court During the Bush Administration, 2001~2009, and Prospects for the Obama Administration's ICC Policy.” )这种不满最终反映在第二届小布什政府国务卿康迪·赖斯的看法中，她认为强压其他国家与美国签署《双边豁免协定》的政策，“就如同搬起石头砸了自己的脚。”(注：Veronica Glick (AMICC),“An Assessment of US Policy and Action in Relation to the International Criminal Court During the Bush Administration, 2001~2009, and Prospects for the Obama Administration's ICC Policy,” March 10, 2006, note 23. )

　　在内外压力下，自2003年11月起，小布什总统开始以签发总统豁免令的办法来减少损害。《美国军人保护法》与《奈斯科特修正案》都有赋予美国总统的豁免条款（前者即“多德修正案”）。至2007年小布什总统一共给55个国家签发了《美国军人保护法》的永久豁免，另外还给８个国家以有限和暂时的豁免。(注：Veronica Glick (AMICC),“An Assessment of US Policy and Action in Relation to the International Criminal Court During the Bush Administration, 2001~2009, and Prospects for the Obama Administration's ICC Policy.”)

　　与此同时，美国国会也开始提出《美国军人保护法》的各项修正案。2006年10月，首个修正案取消了对拒绝签订《双边豁免协定》国家“国际军事教育和训练援助”项目的所有制裁。2008年1月的第二个修正案又进一步取消了对“国际军事援助”项目的各种限制。截至到小布什政府任期结束前（2008年9月30日），所有《美国军人保护法》的制裁条款均已被取消。

　　对此前因《奈斯科特修正案》而被停止“经济援助基金”的国家，(注：Veronica Glick (AMICC),“An Assessment of US Policy and Action in Relation to the International Criminal Court During the Bush Administration, 2001~2009, and Prospects for the Obama Administration's ICC Policy,” note 36, 巴西和委内瑞拉因拒绝与美国签订“双边豁免协定”共约失去1500万美元的“经济援助基金”。)小布什总统在2007与2008财年先后豁免了14个国家，(注：Veronica Glick (AMICC),“An Assessment of US Policy and Action in Relation to the International Criminal Court During the Bush Administration, 2001~2009, and Prospects for the Obama Administration's ICC Policy.”)2009财年又豁免了16个国家。(注：Veronica Glick (AMICC),“An Assessment of US Policy and Action in Relation to the International Criminal Court During the Bush Administration, 2001~2009, and Prospects for the Obama Administration's ICC Policy.”)《奈斯科特修正案》于2008年9月30日失效，而小布什政府在2009财年的特别拨款法中未再包括这一修正案。

　　（四）在联合国安理会的政策演变

　　小布什政府以否决作为要挟，强使联合国安理会在延续维和部队的2002年1422号决议案与2003年1487号决议案中加进了不将任何美国维和部队成员移交国际刑事法院的内容（必须每12个月更新一次）。2003年，当发生了22名联合国工作人员在巴格达被恐怖主义者炸死的事件后，美国又否决了联合国安理会国家提出的保护人道主义援助工作者的决议案，理由是决议间接提到了国际刑事法院将这些攻击定为犯罪的国际法禁令。最后经妥协，安理会才通过了完全不提及国际刑事法院的1502号决议案。(注：Veronica Glick (AMICC),“An Assessment of US Policy and Action in Relation to the International Criminal Court During the Bush Administration, 2001~2009, and Prospects for the Obama Administration's ICC Policy.”)

　　2004年传出了美国部队在阿布格莱布监狱虐待伊拉克囚犯的消息后，安理会各国拒绝更新维和部队决议中有关豁免美国人员的要求。美国虽撤回了这一内容，但在2004年安理会通过有关维和的各项决议案中仍加进了美国的声明，称支持这些决议案是因为有“足够的双边保护”（即与各国签订的《双边豁免协定》）。(注：Veronica Glick (AMICC),“An Assessment of US Policy and Action in Relation to the International Criminal Court During the Bush Administration, 2001~2009, and Prospects for the Obama Administration's ICC Policy,” note 41, 42.)小布什政府在坚持将鼓励和授权联合国调查人员与国际刑事法院合作的文字等去掉后，才于2004年12月同意支持该项决议案。(注：Veronica Glick (AMICC),“An Assessment of US Policy and Action in Relation to the International Criminal Court During the Bush Administration, 2001~2009, and Prospects for the Obama Administration's ICC Policy.”)

　　美国及其他国家的学者专家们，通常将美国对苏丹达尔富尔地区大规模暴行的反应和行动，视为小布什政府在安理会对国际刑事法院政策的转折点。(注：Veronica Glick (AMICC),“An Assessment of US Policy and Action in Relation to the International Criminal Court During the Bush Administration, 2001~2009, and Prospects for the Obama Administration's ICC Policy,”note 82,“引用《美国军人保护法》和奈斯科特修正案中的豁免条款是这方面的早期信号（迹象）。但最明确的证据，则是当表决联合国关于将苏丹达尔富尔地区的情势提交国际刑事法院的决议时，美国投了弃权而非否决票。由于达尔富尔的暴行。小布什政府逐步软化了自己对国际刑事法院的立场，甚至公开支持国际刑事法院对那些对达尔富尔暴行负责的人进行审判。”)

　　2003年，苏丹政府支持的阿拉伯雇佣军在达尔富尔地区发动对平民的攻击，导致数十万人的死亡。在达尔富尔问题成为世界关注热点与美国在非洲事务中的当务之急后，小布什政府改变了以往对安理会涉及国际刑事法院的各项决议的做法，对2005年3月31日安理会通过的第1593号决议（将调查苏丹达尔富尔地区的屠杀和其他罪行提交国际刑事法院）投了弃权而非否决票，从而使决议得以通过。

　　国际刑事法院第一预审庭在2007年5月发出对苏丹政府高级官员的逮捕令后，(注：Veronica Glick (AMICC),“An Assessment of US Policy and Action in Relation to the International Criminal Court During the Bush Administration, 2001~2009, and Prospects for the Obama Administration's ICC Policy,” note, 54. 苏丹内政国务部长阿哈迈德.穆汗默德·哈伦以及兼加维德雇佣军首领阿里·库沙尤布的逮捕令。)又于2008年发出了对苏丹总统巴沙尔的正式逮捕令（包括五项危害人类罪和两项战争罪行）。(注：Veronica Glick (AMICC),“An Assessment of US Policy and Action in Relation to the International Criminal Court During the Bush Administration, 2001~2009, and Prospects for the Obama Administration's ICC Policy,” note 55.)这是国际刑事法院对在任国家元首发出的第一个逮捕令。在国际刑事法院检察官要求对苏丹总统巴沙尔发出逮捕令后，苏丹政府即开始寻求安理会做出决议，要求按《罗马规约》第16条推迟法院的起诉，并得到一些非洲、阿拉伯和伊斯兰国家领导人的支持。

　　在对苏丹总统巴沙尔发出逮捕令之前，小布什政府就采取了反对按《罗马规约》第16条推迟审理的强硬立场。2008年。国务卿康迪·赖斯和小布什总统苏丹问题特使理查德·S.威廉姆森向苏丹高级官员表明了这一态度。(注：Veronica Glick (AMICC),“An Assessment of US Policy and Action in Relation to the International Criminal Court During the Bush Administration, 2001~2009, and Prospects for the Obama Administration's ICC Policy.”)

　　小布什政府在其八年任内，对国际刑事法院采取了先使美国签约“失效”和停止交往，继而敌视与孤立的政策。在这些政策受挫后，小布什政府被迫对法院采取了一些有选择和限制性的合作。(注：Megan A. Fairlie, “The Uinted States and the International Criminal Court Post-Bush: A Beautiful Courtship but an Unlikely Marriage,” pp.540~541,“……一个对小布什第二任期足够全面的评估，会导致得出这样的结论：小布什政府转向国际刑事法院，更多地是出于机会主义和更清楚法院不太可能自行消亡而是一场真正的巨变的反映。确实，对法院老的更敌视的看法似乎有一种迟滞效应，使美国与法院的交往仅仅是偶尔为之而且还是当所有其他办法都失败时。” 如约翰·博尔顿要求去掉2005年联合国世界首脑会议最后文件中所有提及国际刑事法院之处，小布什第二任期内继续实施“第98条协定”，以及拒绝参加国际刑事法院有关侵略罪问题的讨论和会议等。)至小布什政府后期，美国对国际刑事法院所采取的敌视和孤立政策不但无效，相反还起到了孤立自己与帮助国际刑事法院赢得人心的作用。至此，美国政府除了改变政策外已别无选择。正如国际学者所论，小布什政府反对国际刑事法院的政策以“美国外交的一大失败”而告终。(注：William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, p.34.)

四　奥巴马政府对国际刑事法院的政策

　　奥巴马政府继任之初，小布什政府所留下的内外交困局面，可以用“大烂摊子”四个字来形容。经济上美国经历着自20世纪30年代大萧条以来最严峻的金融风暴和经济危机；军事上美国在伊拉克和阿富汗同时进行着两场旷日持久、消耗巨大的战争；外交上则因小布什政府保守的单边主义政策而在国际上处于十分孤立和被动的局面。无论是美国在世界上的地位、力量还是影响, 都处于第二次世界大战后前所未有的新低点。

　　作为美国对外关系缩影的与国际刑事法院的关系，也因小布什政府的敌视和孤立政策遭到重挫而处于僵局。

　　在这种情况下，奥巴马政府对国际刑事法院的政策面临着三种选择，美国的思想库与各方面智囊也提出了相应的政策建议。奥巴马政府排除了继续与国际刑事法院保持距离或加入《罗马规约》并与国际刑事法院全面合作(注：持这种意见的包括前克林顿政府美国国务院负责战争罪行的大使、《罗马规约》谈判美国代表团团长戴维·谢弗尔（David Scheffer）和一些美国人权组织。他们主张奥巴马政府尽快“复签”并争取美国参议院批准《罗马规约》。在表明美国相应立场与观点后（主要对侵略罪问题），以拥有表决权的会员国身份参加2010年《罗马规约》审议大会，争取时间和集中力量解决侵略罪问题。)这两种政策建议，而是选择了一条中间路线。

　　这一政策主张认为，小布什政府对国际刑事法院保守单边的极端主义政策已经完全失败，必须改旋更张；但国际刑事法院的发展前景仍然存在不确定性，为保护美国的国家利益也需谨慎；同时，无论是取消现存《美国军人保护法》的法律约束，还是让参议院批准《罗马规约》都有相当大的难度，所以近期不应“复签”，更不应仓促加入《罗马规约》；而应通过与国际刑事法院的积极交往和观察，以2010年年中将举行的《罗马规约》审议大会、尤其是审议大会上将重点考虑的侵略罪问题为近期目标，在符合美国利益的问题上与法院进行合作并施加影响，同时为以后可能的政策调整留下空间。

　　持这种看法的除奥巴马政府高级官员外，还有美国国际法协会等机构。2009年３月，奥巴马总统就任之初，该协会提出了长达百页、题为《美国对国际刑事法院政策：推动积极交往》的研究报告和具体政策建议。

　　奥巴马政府2009年初执政后即开始了对国际刑事法院和《罗马规约》体系的内部政策研究，迄今虽未以正式文件的形式提出其整体政策(已表明不准备这么做)，但奥巴马政府有关官员的政策声明与讲话，美国政府所采取的多边与双边的行动，以及各方面的观察与分析表明，这一政策已经成形和到位。它基本上采取了比较进退有据的中间路线，并有以下一些基本考虑和特点：

　　（１）它基于奥巴马政府总体国家安全与外交战略考虑，并在其中占有重要地位

　　为摆脱美国在国际上的战略被动和外交孤立处境，奥巴马政府在其2010年5月发表的美国《国家安全战略》中，提出了“全面交往”这一不同于小布什政府以国际反恐战争为中心和以保守的单边主义为特点的国家安全与对外政策方针。它将“重振美国的领导地位”“以更有效地推进美国在21世纪的各种利益”作为聚焦点，并以重整美国国内力量和各种资源，形成一个由美国主导并能对付今日世界各种挑战、强调各国“权利和责任”并重为框架的“国际秩序”来实现奥巴马政府的目标。

　　在奥巴马政府希望建立的“国际秩序”中，包括国际刑事法院在内的各国际机构和国际组织是一个重要组成部分，还明确包含了“保护责任”的观念。它强调，就防止各种国际大规模暴行而言，“美国同所有联合国成员国都已确认了‘保护责任’的概念”。(注：“我们认识到，各国主权政府对防止种族屠杀和大规模暴行负有主要责任。但当那些主权政府自己犯下了种族屠杀和大规模暴行时，或当他们被证明不能或不愿采取必要行动以在他们的边界内防止这些罪行或对其做出反应时，这一责任就转到了广大国际社会身上。美国承诺与盟国一起努力并加强我们内部的各种能力，以确保美国和国际社会更积极地参与防止大规模暴行与种族屠杀的战略努力。当预防失败时，美国将通过多边和双边努力，以动员外交、人道主义、金融和在某些情况下军事的手段，来防止和回应种族屠杀与各种大规模暴行。” U.S. National Security Strategy, May 2010.)

　　（２）国际刑事法院的地位和作用

　　奥巴马政府认为，在处理国际上包括种族灭绝、危害人类和战争等大规模犯罪方面，国际刑事法院已成为国际刑法领域中不可替代的常设性重要国际机构，并希望使它成为美国“国际工具箱里的一件工具”。(注：Stephen Rapp，“U.S. Engagement with the International Criminal Court and the Outcome of the Recently Concluded Review Conference,” U.S. Department of State Briefing, June 15, 2011, “所以，它（国际刑事法院）是所谓的国际工具箱里的一件工具，以实现刑责而不是再建立一个分开的和一次性的机构。”)而随着此前设立的各临时国际刑事法庭逐步结束使命，其重要性还将上升。

　　由于国力削弱和财政资源等捉襟见肘，美国和各国都已无力再承担在前南斯拉夫和卢旺达等国设立的费用昂贵与效率不高的“临时国际刑事法庭”，甚或是后来在塞拉利昂、黎巴嫩和柬埔寨等国也进行了尝试的“混和型”法庭。(注：“混合法庭”形式上虽仍是一国法律框架内的国家法庭，但经该国同意有国际法官和检察官参加。同时，除该国有关法律外，还援引相关国际法条款进行审理。William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, pp.15~16, and note 53.)美国原来通过联合国与安理会让其他国家分担一些费用的模式也因后者的反对而无法为继。它甚至迫使小布什政府不得不在苏丹达尔富尔问题发生后开始与国际刑事法院进行有限的合作。

　　但如果只有以上原因，而没有另一些迫使美国迅速改变政策的重要外部因素，奥巴马政府改变政策的可能性还难以变成现实性。这些因素不仅使奥巴马政府避免为时过晚和更为被动而必须迅速做出政策调整并付诸行动，而且为美国政策的改变准备了政治和外交氛围。

　　一是由于国际上一些国家和地区局势的动荡（尤其是非洲等地区），大规模暴力犯罪有增无减。而在国际法领域除由国际刑事法院来应对外，别无良策。2011年以来发生在北非和中东地区等国的政局动荡和军事冲突也从事后验证了这一点。

　　二是国际刑事法院本身已渡过初期阶段，进入了一个关键的发展时期。尤其是距奥巴马政府执政不到一年半时间里，将举行回顾国际刑事法院工作并重新考虑《罗马规约》未决问题的2010年审议大会。会议的核心议题正是对美国与世界各国都极为重要与敏感的侵略罪问题。

　　三是国际刑事法院在处理与美国的关系上，也十分注意把握分寸，有理有节、留有余地。其中值得注意的是国际刑事法院检察官奥坎波2006年2月10日宣布，在经过初步调查与研究后，决定不对以美国为首的联军被指控在伊拉克犯下的战争罪进行正式调查，并对该决定做出了合理合法与详尽的司法解释。(注：Golzar Kheiltash, “Ocampo Turns Down Iraq Case: Implications for the US.” Citizens for Global Solutions, February 2006.)这一决定，使当时仍对国际刑事法院采取敌视立场，并攻击检察官因“不受制约”而可能对美国提出“政治诉讼”的小布什政府和美国保守势力顿时失据。(注：Golzar Kheiltash, “Ocampo Turns Down Iraq Case: Implications for the US.”)

　　以上种种都为奥巴马政府的政策调整提供了有利条件。如美国国务院负责战争罪行事务的史蒂芬·瑞普大使就对国际刑事法院做出了肯定的评价并明确表示支持：“我们过去曾经担心，……但迄今为止国际刑事法院的聚焦点是合适的。” (注：Stephen Rapp, “U.S. Engagement with the International Criminal Court and the Outcome of the Recently Concluded Review Conference.” )“我们希望（国际刑事）法院在大规模暴行审判上成功，……我们做出了准备支持它的非常明确的决定。” (注：Stephen Rapp, “The U.S. and the International Criminal Court: Report from the Kampala Review Conference,” American Society of International Law, June 16, 2011.)

　　对奥巴马政府重返国际刑事法院大会和各种活动，法院官员们也不计前嫌、主动接纳。它既支持了奥巴马政府与美国国内主张对国际刑事法院交往与合作者，又使美国保守势力对国际刑事法院的攻击失去市场，显示了国际关系中良性互动的重要性和价值。

　　（一）“有原则的交往政策”

　　对国际刑事法院的“有原则的交往政策”，是奥巴马政府“全面交往”外交战略和国际“保护责任”政策的一个重要组成部分，并有其特定内涵。所谓“有原则的交往政策”中的“原则”，用奥巴马政府的话来说，是指“促进美国的利益和价值，并符合美国的法律要求”。(注：U.S. National Security Strategy, May 2010.)

　　在奥巴马政府2010年5月公布的《国家安全战略》中明确提出，虽然美国现在不是国际刑事法院《罗马规约》的成员国， 并“将永远保护美国人员”，“但我们正与《罗马规约》成员国们就共同关心的各种问题交往，并支持国际刑事法院促进各项美国利益和价值并符合美国各项法律要求的审判。”(注：U.S. National Security Strategy, May 2010.)通过与国际刑事法院和其成员国在这一“原则”基础上进行交往与合作，奥巴马政府希望将国际刑事法院纳入美国国家安全和外交战略的框架并服务于美国的目的，同时通过积极的交往和参与影响其发展。

　　奥巴马政府“有原则的交往政策”中还有一个关键内容，即对侵略罪问题的定义与司法权限。美国希望确保它认为需要时，“合法使用武力仍将是我们能够采取的行动。”但同时又要避免美国官员和军人因“过宽定义的侵略罪”而被国际刑事法院起诉和定罪。并因这种威慑而束缚住手脚，不能采取行动。(注：U.S. National Security Strategy, May 2010.美国国务院法律顾问哈罗德·柯：如奥巴马总统在诺贝尔和平奖获奖致词时所言，美国在21世纪中“有时国家必须使用合法的武力，而问题是，在这种合法使用武力的情况下，如何确保它们不会被定罪。” Harold Hongju Koh, “The U.S. and the International Criminal Court: Report from the Kampala Review Conference,” American Society of International Law, June 16, 2010.)

　　（二）在联合国安理会的多边外交活动

　　从就任起，奥巴马政府就调整前任小布什政府的政策，在联合国安理会等重要的多边外交舞台上积极推进其“有原则的交往政策”，并取得了进展。

　　2009年1月29日，美国驻联合国大使苏珊·E. 赖斯在首次参加安理会时就明确表示，奥巴马政府将改变小布什政府的政策，以帮助国际刑事法院“成为一个重要和可信的工具，将在刚果、乌干达和苏丹达尔富尔所犯暴行负有责任的高级领导人绳之以法。”(注：The American NGO Coalition for the International Criminal Court (AMICC), “Chronology of US Actions Related to the International Criminal Court,” March 4, 2011.)

　　9月30日，在美国担任安理会轮值主席期间，由国务卿希拉里·克林顿主持，在联合国安理会通过了由美国起草的关于惩罚武装冲突中性暴行的1888号决议案。该决议案一改小布什政府以往在联合国安理会决议中反对任何提及国际刑事法院的做法，直接引述了国际刑事法院《罗马公约》中所包括的一系列性暴力罪行。(注：AMICC, “Chronology of US Actions Related to the International Criminal Court.”)

　　2011年2月26日，就向国际刑事法院提交大规模暴力罪行问题，奥巴马政府改变了美国以往在联合国安理会投反对或弃权票并附加诸多条件的做法，首次与英、法、德等国共同发起和积极游说，通过了安理会1970号决议案，(注：该决议表决结果美国等11国投票赞成，俄罗斯、中国、巴西等四国弃权。)要求将利比亚局势中可能触犯刑律的大规模暴行和涉嫌罪犯提交国际刑事法院审理。其后奥巴马政府还支持法院对利比亚领导人卡扎菲等进行调查并发出通缉令。(注：AMICC, “Chronology of US Actions Related to the International Criminal Court.”)

　　（三）国内立法和双边关系

　　目前，虽然小布什政府时期制定的《美国军人保护法》仍然有效，但其制裁条款均已被取消。此外，2009年3月11日奥巴马总统在就任不久签署的年度特别拨款法（公共法111-8号）中，宣布将不再延续“奈斯科特修正案”。奥巴马政府并明确表示将不再订立《双边豁免协定》，同时表明美国尊重各国加入国际刑事法院的权利。(注：AMICC, “Chronology of US Actions Related to the International Criminal Court.”其中97个仍然有效。)

　　另外，应奥巴马政府国家安全委员会要求，美国司法部于2010年1月15日完成了一项法律审议并得出以下结论：美国向国际刑事法院“各项特别调查或起诉”给予外交或“信息”上的帮助，尤其是与国际刑事法院（就非美国公民）在个案方面的合作，“不违反美国各项现行法律”。(注：Alexis Arieff, etc. (Congressional Research Service), “International Criminal Court Cases in Africa: Status and Policy Issues,” July 22, 2011.)这一法律审议结论，为奥巴马政府合法规避国内法律限制并支持和参与国际刑事法院的活动提供了法律上的支持。

　　此外，在国际刑事法院对一些国家所发生的大规模暴行相关的调查和刑诉中，无论是对刚果民主共和国“圣灵抵抗军”负责人在中部非洲各国所犯暴行的调查和起诉，对苏丹领导人在达尔富尔地区的种族屠杀罪进行调查并发出通缉令，以及国际刑事法院检察官调查并起诉肯尼亚六名前政府官员危害人类罪等，奥巴马政府都采取了积极支持的立场并公开表明态度。

　　（四）重返国际刑事法院

　　奥巴马政府对国际刑事法院政策最重要的方面，就是重返国际刑事法院并积极参与其活动和施加影响。

　　2009年11月18~26日，美国首先放下身段，在缺席8年后首次以观察员国家身份派代表团出席了在海牙举行的国际刑事法院第八次成员国大会，美国国务院负责战争罪行事务的斯蒂芬·瑞普大使表示，美国重返会议是为“聆听和学习”来的。(注：Douglas Dunbar, “The Obama Administration's Evolving Policy toward the International Criminal Court,” June 29, 2011, note 2.)此后，美国代表团参加了国际刑事法院的一系列会议。在2010年3月15~23日举行的国际刑事法院成员国大会纽约续会上，瑞普大使宣布将会见国际刑事法院官员以讨论美国提供帮助的问题，美国国务院法律顾问哈罗德·柯则在会上说明了美国对侵略罪的意见。(注：Harold Hongju Koh, Legal Advisor, U.S. Department of State, “Statement Regarding Crime of Aggression at the Resumed Eighth Session of the Assembly of States Parties of the Interantional Criminal Court,” New York, March 23, 2010.)

　　奥巴马政府还积极支持国际刑事法院进行的各项调查与审判，并在国际刑事法院大会和其他场合一再重申了以上承诺。如2010年4月，瑞普大使和哈罗德·柯会见了国际刑事法院检察官奥康波，商谈帮助起诉和制止刚果民主共和国“圣灵抵抗军”的各种大规模暴行（包括性暴行）。(注：Douglas Dunbar, “The Obama Administration's Evolving Policy toward the International Criminal Court.”)

　　2010年5月31日至6月11日，由柯法律顾问和瑞普大使率领的美国代表团出席了国际刑事法院《罗马规约》的首次审议大会。

五　案例研究：《罗马规约》审议大会与侵略罪问题

　　奥巴马政府对国际刑事法院的政策以及双方关系演变的一个重要标志，是美国代表团参加2010年5月31日至6月11日在乌干达首都坎帕拉举行的《罗马规约》首次审议大会。参会的有84个国际刑事法院成员国，32个观察员国家（包括美、中、俄、印等国），另外还有500多个非政府组织的代表。

　　会议议程主要包括三方面内容：（1）对《罗马规约》体系的四个方面进行回顾，包括“补充性原则”，国际合作，正义与和平，以及帮助大规模暴力的受害地区与个人。这一工作主要在审议大会的第一周进行;（2）审议和决定两项与《罗马规约》战争罪有关的修正案，即“比利时修正案”(注：经坎帕拉审议大会通过的“比利时修正案”，将《罗马规约》所规定的三种国际武装冲突中的战争罪行，也列为国内武装冲突中的战争罪行。它们包括：(1)使用毒性或有毒武器；(2)使用窒息性、有毒或其他气体，以及所有其他类似的液体、物体和装置；(3)使用易在人体内扩展或平移的各种子弹。The Belgium Amendments to Article 8 of the Rome Statute.)和是否取消《罗马规约》第124号条款;(注：《罗马规约》第124条允许国际刑事法院成员国可选择七年内不受法院的战争罪司法权管辖，其原意是为争取更多的国家加入《罗马规约》和国际刑事法院。坎帕拉审议大会曾预期会取消该条款，但最终仍将是否取消该条款推迟到五年后的国际刑事法院第14次成员国大会再做决定。 Jennifer Trahan, “The Rome Statute's Amendment on the Crime of Aggression: Negotiations at the Kampala Review Conference,” International Criminal Law Review, Vol. 11, 2011, p.67, note 70. )（3）整个审议大会的中心和最主要内容，是审议和通过《罗马规约》关于侵略罪的修正案。

　　（一）侵略罪问题

　　为解决已列入《罗马规约》但仍有一系列悬而未决问题的侵略罪，在规约于2002年7月生效后，国际刑事法院成员国大会设立了“关于侵略罪的特别工作组”。(注：Jennifer Trahan, “The Rome Statute's Amendment on the Crime of Aggression: Negotiations at the Kampala Review Conference,”p.54.)该工作组自2003至2009年在荷兰海牙、联合国（纽约）和美国新泽西州普林斯顿举行了多次会议。(注：Jennifer Trahan, “The Rome Statute's Amendment on the Crime of Aggression: Negotiations at the Kampala Review Conference,”p.54 and note 27. See Stefan Barriga, Wolfgang Danspeckgruber and Christian Wenaweser eds.,The Princeton Process on the Crime of Aggression: Materials of the Special Working Group on the Crime of Aggression, 2003~2009 (hereinafter, “The Princeton Process”).)在特别工作组的各次会议上，对侵略罪的定义、内容以及国际刑事法院对侵略罪行使司法权的各种条件等问题进行了深入的研究和讨论，并在工作组结束时的2009年2月达成了对侵略罪定义和内容等问题的基本一致。(注：Jennifer Trahan, “The Rome Statute's Amendment on the Crime of Aggression: Negotiations at the Kampala Review Conference,”p.55.)而小布什政府在最后一次参加国际刑事法院活动（2001年9月24日至10月5日《罗马规约》“准备委员会”第8次会议）并在会上就侵略罪问题提出意见后，就退出了法院的所有活动，未参加特别工作组的工作。(注：Megan A. Fairlie, “The Uinted States and the International Criminal Court Post-Bush: A Beautiful Courtship but an Unlikely Marriage,” pp.554~555, notes 158; and AMICC, “Chronology of US Actions Related to the International Criminal Court.”)

　　2010年3月22~25日，在纽约联合国举行的国际刑事法院第八次成员国大会续会上，大部分成员国对特别工作组提出的侵略罪定义草案和内容草案等文件取得基本一致。(注：Jennifer Trahan, “The Rome Statute's Amendment on the crime of Aggression: Negotiations at the Kampala Review conference,”p.55 and note 28. 坎帕拉审议大会上最后通过成为《罗马规约》第8条bis与侵略罪内容修正案。)但有关国际刑事法院对侵略罪行使司法权的问题，仍在许多关键问题上存在分歧，所以也就留给坎帕拉审议大会解决。(注：Jennifer Trahan, “The Rome Statute's Amendment on the crime of Aggression: Negotiations at the Kampala Review conference,”pp.60~66.)在诸未决问题中，最突出的就是安理会是否应成为向国际刑事法院提出（“启动”）侵略罪调查和审理程序的唯一机构。

　　对此，审议大会上基本上分成两种意见。一派是包括美国可被称为“唯安理会派”的少数国家，即认为只有在安理会确定侵略已经发生并向国际刑事法院提出要求时，后者才可以启动侵略罪的法律程序。(注：Jennifer Trahan, “The Rome Statute's Amendment on the crime of Aggression: Negotiations at the Kampala Review conference,”p.61.)这种意见的主要依据是《联合国宪章》第39条与《罗马规约》第5(2)款。前者规定：“安理会将决定对和平的任何威胁、破坏和平或侵略行为的存在……。”后者则规定，国际刑事法院定义侵略罪和设定法院行使司法权的任何条款，“须与《联合国宪章》的有关条款保持一致。”

　　以“相同观点国家”为首的多数国家所持的意见可称为“不唯安理会派”，即认为不应只有安理会（排他性地）决定国际刑事法院是否可对侵略罪启动调查和审理程序。它们认为，由联合国安理会这样一个国际政治机构，控制一个独立的国际司法机构启动其司法程序，将动摇国际刑事法院的司法独立性，并可能使对侵略罪的起诉和审理受国际政治而非国际法与法律程序的影响。(注：Jennifer Trahan, “The Rome Statute's Amendment on the crime of Aggression: Negotiations at the Kampala Review conference,”p.61 and note 54.)

　　另一个在坎帕拉审议大会开始时仍无一致意见的问题，是《罗马规约》侵略罪条款将使用何种修改程序以及如何生效（包括时间表与具体生效时间等）。这看起来只是程序性的技术问题，但随着审议大会的进程，人们发现它不仅在规约的修改程序中，而且对各国就国际刑事法院侵略罪问题做出决定也都有着重要影响。(注：Jennifer Trahan, “The Rome Statute's Amendment on the crime of Aggression: Negotiations at the Kampala Review conference,”p.61,and note 68.“这个问题不仅将决定任何侵略修正案怎样生效（以及它对未同意修正案的成员国们有何种程度的约束力），而且它还将影响未来加入国际刑事法院的各国：它们是必须自动加入一个四项罪的法院（包括侵略罪），还是可以有选择地加入一个三项罪的法院（不包括侵略罪）。”)

　　（二）审议大会上的博弈与妥协

　　奥巴马政府派出了一个高级部际代表团，以观察员国家身份出席了审议大会。代表团以美国国务院法律顾问哈罗德·柯和国务院战争罪行问题大使斯蒂芬·瑞普为共同团长，由包括国务院、国防部、司法部、军方和国家安全委员等各方面的有关官员组成。(注：AMICC, “Chronology of US Actions Related to the International Criminal Court,” note 7.)

　　哈罗德·柯曾谈到参会前奥巴马政府对会议及其结果的担心：“……我们关注这样几件事：一是会议的结果在法院内部和法院外的影响。会议达成的各种结果会有令人不快的效果吗？在与法院重新交往的初期，美国能否有喘息的空间以适应各种变化，从而能有一个可持续的政策。我认为，如果有一个压倒一切的目标，那就是要努力稳定我们对国际刑事法院的政策。”(注：Harold Hongju Koh, “The U.S. and the International Criminal Court: Report from the Kampala Review Conference.”)

　　美国最关切的是将在审议大会上讨论决定的侵略罪问题。一位美国学者指出：“在审议会议前的十多年，美国一直为国际刑事法院可能对侵略罪行使司法权而不安。在1998年的罗马会议上，侵略罪是美国代表团和决策者们对将出现的国际刑事法院法规产生疑问的关键因素之一。它一旦被定义，所使用的语言就可能‘重新定义或改变战争的概念与行为’。一个被共同接受的定义，可能因此而改变美国可以随心所欲地使用其全球军事力量的模式。如果能对被指控的各种侵略罪行使用国际刑事法院对其他主要罪行的司法权，就将有效地稀释安理会现有的决定各种侵略行为的垄断权。结果，美国政治和军事领导人被起诉的软肋就会扩大，而启动损害美国声誉的调查的可能性也将会增加。”(注：Megan A. Fairlie, “The Uinted States and the International Criminal Court Post-Bush: A Beautiful Courtship but an Unlikely Marriage,” pp.551~552, notes 136; 137,138,139,140,141.)

　　在此背景下，美国政府代表团就参加坎拉审议大会和应对侵略罪问题确定了两个原则及参会目标：

　　（１）美国确定了对国际刑事法院启动侵略罪司法权的“不可逾越”的底线：“我们的主要立场是，没有一个安理会的过滤机制或甚至是触发机制，就不能让这个法院进入侵略领域。而没有安理会确认一项侵略行为，他们（指国际刑事法院）就不能即便是启动它（指侵略罪调查与起诉）。”(注：Stephen Rapp, “The U.S. and the International Criminal Court: Report from the Kampala Review Conference,” American Society of International Law, June 16, 2011.)

　　（２）奥巴马政府非常担心如双方立场分歧过大而美国又坚不妥协，将在会议上引发美国与各国的对抗或甚至会议的失败，从而导致美国外交上更大的挫折与孤立。所以美国代表团在力争最大利益的情况下又要避免会议失败。(注：Harold Hongju Koh, “The U.S. and the International Criminal Court: Report from the Kampala Review Conference.”)

　　具体而言，美国的主要目标首先是避免审议大会在侵略罪问题上取得一致意见。(注：Megan A. Fairlie, “The Uinted States and the International Criminal Court Post-Bush: A Beautiful Courtship but an Unlikely Marriage,” p.553, note 144.)如果不成，则其下一目标是改变坎帕拉会议前在没有美国参与的情况下，在侵略罪定义问题上达成的一致意见。(注：Megan A. Fairlie, “The Uinted States and the International Criminal Court Post-Bush: A Beautiful Courtship but an Unlikely Marriage,” p.553, note 145.)为此，在坎帕拉审议大会实际参会与谈判过程中，美国代表团采取了一方面与各国“积极交往”，另一方面又意图影响包括安理会常任理事国在内的参会各国，以实现其在侵略罪问题上的“推迟战略”，(注：Harold Hongju Koh, “The U.S. and the International Criminal Court: Report from the Kampala Review Conference.” )力争审议大会推迟就侵略罪做出决定。

　　美国代表团成员们在大会期间积极活动。他们不仅在第一周参与了国际刑事法院四方面工作的回顾，还在会上做出了两项承诺。(注：Stephen Rapp, “The U.S. and the International Criminal Court: Report from the Kampala Review Conference,” 美国称其为坎帕拉审议大会上唯一做出正式承诺的非成员国。)一是承诺帮助一些国家建立法律体系，以使他们能自己对各种暴力罪行进行审判，同时还承诺协助国际刑事法院调查与起诉已被通缉的刚果“圣灵抵抗军”领导人。(注：Stephen Rapp, “The U.S. and the International Criminal Court: Report from the Kampala Review Conference.”)会议期间，美国还与挪威和刚果民主共和国联合发起了一项帮助后者建设法律制度能力，以对付各种暴力罪行的活动。美国希望以此改变各国的看法并赢得好感，从而有利于它在侵略罪问题上的谈判立场。(注：Stephen Rapp, “The U.S. and the International Criminal Court: Report from the Kampala Review Conference,” U.S. Department of State Briefing, June 15, 2010.)

　　在侵略罪问题上，审议会议前期（第一周），美国无论在大会和６月１日、6月4日分组会发言和讨论中，均提出侵略罪定义草案、内容、“启动和过滤”机制，以及修正案“应何时、如何生效并实施”等种种问题，(注：Jennifer Trahan, “The Rome Statute's Amendment on the Crime of Aggression: Negotiations at the Kampala Review Conference,”pp.67~68, note 74.)反复强调仍处在发展初期的国际刑事法院面对着审理其他三大罪行的工作负担，因而审议大会不应急于在侵略罪问题上达成“一个不能操作与分裂性的妥协”，(注：Jennifer Trahan, “The Rome Statute's Amendment on the Crime of Aggression: Negotiations at the Kampala Review Conference,”p.68, note 75.)并建议不要在审议大会上就侵略罪问题做出决定。

　　但经过第一周的审议大会和分组会后，美国代表团看到，大部分与会成员国不但支持关于侵略罪定义和内容的草案，而且希望在审议大会上通过有关侵略罪的《罗马规约》修正案。(注：Jennifer Trahan, “The Rome Statute's Amendment on the Crime of Aggression: Negotiations at the Kampala Review Conference,”p.67.) 为避免对抗和会议失败，美国代表团调整了谈判方针。一方面将原先力争审议大会不就侵略罪问题做出决议的“推迟战略”，改为争取推迟《罗马规约》侵略罪未来的生效时间；另一方面在无法改变侵略罪定义的情况下集中于提出对定义的各项“理解”（即解释或说明），(注：Jennifer Trahan, “The Rome Statute's Amendment on the Crime of Aggression: Negotiations at the Kampala Review Conference,”pp.73~74.)以在侵略罪问题上设立有利于美国的法律门槛并争取今后的话语权，同时继续参与侵略罪司法权和修正案生效问题上的谈判。美国代表团还提出，侵略罪是关系到国际刑事法院“结构性”变化的重大问题，所以与之有关的审议大会决议和《罗马规约》修正案就必须由大会参会国“一致通过”。美国意图以此在观察员国家身份和处于少数的情况下，仍能影响会议结果。(注：Harold Hongju Koh, “The U.S. and the International Criminal Court: Report from the Kampala Review Conference.”)

　　6月6日，美国代表团在审议大会上散发了一个包含有一系列“理解”以“澄清”侵略定义的无标题文件。第二天（6月7日），美国代表团成员、助理国防部长帮办威廉·K.列佐在大会发言中正式提出了美国关于“各项理解”的文件草案。(注：Jennifer Trahan, “The Rome Statute's Amendment on the Crime of Aggression: Negotiations at the Kampala Review Conference,” p.73, and note 98.)

　　接着，审议大会主席列支敦士登的魏纳维瑟大使与“侵略罪特别工作组”主席约旦扎伊德王子指定德国代表团负责有关美国代表团所提各项“理解”的谈判，各参会国也被要求将它们对美国建议的意见提交给德国代表团。(注：Jennifer Trahan, “The Rome Statute's Amendment on the Crime of Aggression: Negotiations at the Kampala Review Conference,”pp.73~74, note 108.)最后经这一程序在审议大会通过了7条“理解”。(注：Megan A. Fairlie, “The Uinted States and the International Criminal Court Post-Bush: A Beautiful Courtship but an Unlikely Marriage,” p.554, note154, 其中第4至第7条“理解”延用了美国最初建议中的文字。)但不同于侵略罪定义和《犯罪要件》等规约修正案正式内容，这些“理解”只是作为《罗马规约》的附件而不包含在正文中。其目的是将来在司法程序中应用侵略罪修正条款时，可以更清楚起草者的意图和考虑。(注：Megan A. Fairlie, “The Uinted States and the International Criminal Court Post-Bush: A Beautiful Courtship but an Unlikely Marriage,” p.554, note 154. “但只有时间和实践才能表明这些‘理解’条款的真正作用” 。)

　　会议的最后两天（6月10日），大会主席提出了一个综合各方意见的妥协性的“主席非正式文件”，(注：Jennifer Trahan, “The Rome Statute's Amendment on the Crime of Aggression: Negotiations at the Kampala Review Conference,”p.79, note 122; and Appendix E: “Non-Paper by the President of the Assembly, 10 June 2010, 10 a.m.” )它最后成为审议大会在侵略罪问题上“协商一致”所达成的一揽子协议的基础。(注：Jennifer Trahan, “The Rome Statute's Amendment on the Crime of Aggression: Negotiations at the Kampala Review Conference,”pp.79~87.)

　　（三）会议结果

　　由于以上原因，《罗马规约侵略罪修正案》带有极为复杂、各方妥协的特点，以及未来实际操作中的某些不确定性。该修正案包括三个文件：(1)《国际刑事法院罗马规约侵略罪修正案》，其中又包括侵略罪定义和列举侵略行为，对侵略罪行使司法管辖权的各项条件，以及司法管辖权最终生效的程序和时间路线图等；（2）《犯罪要件修正案》；（3）《关于国际刑事法院罗马规约侵略罪修正案的理解》。

　　这些文件既意在保持国际刑事法院的司法独立性，也要避免与《联合国宪章》条款的冲突。与其他三项罪行的规定相似，法院对侵略罪的司法管辖权也由联合国安理会或规约成员国、法院检察官三方分别提出并加以“启动”。不同的只是加上了“确定安理会认定的程序”，以及最长6个月的等待“认定”时间。(注：“如果检察官认为有合理根据对侵略罪进行调查”时，“应首先确定安全理事会是否已认定有关国家实施了侵略行为。检察官应将法院处理的情势，包括任何有关的资料和文件，通知联合国秘书长。”如“在通知日后六个月内没有做出此项认定”，检察官即可根据法院预审庭的程序授权开始对该项侵略罪进行调查。见《国际刑事法院罗马规约侵略罪修正案》第十五条之二。)其他妥协还包括一定程度上将非国际刑事法院成员国置于侵略罪司法管辖权之外，允许成员国有权选择豁免该司法管辖权，(注：最后结果是国际刑事法院有关侵略罪的司法权限，仅适用于那些接受规约侵略罪修正条款国家的公民和领土，或由联合国安理会向国际刑事法院提交的情势。未经安理会提出，国际刑事法院不能起诉未接受侵略罪修正条款国家的国民。)将法院为批准正式立案调查侵略罪而参加表决的法官人数增加到整个预审庭（6名法官）的多数，以及法院仅可对侵略罪修正案获得30个缔约国批准或接受一年后发生的侵略罪行使司法管辖权，并且还需在2017年1月1日后由成员国大会再次表决以使侵略罪修正案正式生效等。

　　美国代表团最后在美国利益与政策需要下限的基础上，与大会参会国达成了妥协，如：推迟侵略罪的最后生效时间从而使美国得以有政策调整的“喘息空间”；美国还可通过《罗马规约修正案附件》的“理解”文件方式影响今后对侵略罪定义的解释；美国还意图将此次会议在“一致同意”基础上通过决议的形式，作为今后国际刑事法院通过重大决议的先例和美国外交谈判的手段，使美国以观察员身份且处于少数地位时仍能保持影响。(注：Harold Hongju Koh, “The U.S. and the International Criminal Court: Report from the Kampala Review Conference.”)

　　因会前预期不高，美国代表团的参会、过程与最后结果，被美国朝野认为是符合美国利益的一次较为成功的外交行动。(注：Harold Hongju Koh, “The U.S. and the International Criminal Court: Report from the Kampala Review Conference.”)会议结束后，哈罗德·柯宣布，12年后“我们已将美国与国际刑事法院关系的基调由对立转变为积极交往”，从而使两者关系有了一个“新开端”。(注：Harold Hongju Koh, “The U.S. and the International Criminal Court: Report from the Kampala Review Conference.”)

　　综观坎帕拉审议大会特别是侵略罪问题的谈判过程和结果，其实质仍然是由“相同观点国家”所代表的国际刑事法院大部分成员国，与美国之间的博弈与妥协。美国的地位和影响虽仍存在，但明显不居主导方面，而是仅以观察员国家身份，参与交往以尽力争取大会接受美国的要求。在此过程中，美国还“知难而退”，先后两次放弃了原定参会的目标，最后也未能完全坚持美国关于侵略罪问题“不可逾越”的“谈判底线”，而是接受了妥协。因此一般认为，美国代表团在审议大会上最多只能算是取得了“有限的成功”。(注：Megan A. Fairlie, “The United States and the International Criminal Court Post-Bush: A Beautiful Courtship but an Unlikely Marriage,”p.558 and note 176.)

　　而代表“相同观点国家”的大会主持人以及各国代表团则明显地主导了审议大会的进程，最后比较成功地引导会议在极为复杂但又至关重要的侵略罪问题上达成了各方虽不完全满意但都能接受的“协商一致”的结果。

　　有学者指出，审议大会参会国就侵略罪定义、侵略行为和要件列举以及侵略罪司法管辖权规定和生效等重大事项达成一致，并使之成为《罗马规约》修正案这一事实本身，“就是一项重大的历史成就”。(注：Jennifer Trahan, “The Rome Statute's Amendment on the Crime of Aggression: Negotiations at the Kampala Review Conference.”)一旦生效后，它可能导致各国领导人在国际行为中更加慎重地使用军队和武装力量。因为他们今后的行动将受到成文国际法和国际刑事法院的司法管辖有可能为承担侵略罪行后果而被起诉和审判。它所产生的法律、政治、道义和话语的力量，将有望减少因侵略性地使用武装力量而造成的人类苦难。(注：Jennifer Trahan, “The Rome Statute's Amendment on the Crime of Aggression: Negotiations at the Kampala Review Conference.”)

六　解析美国对国际刑事法院的政策

　　综上所述，自90年代初期至今近20年时间里，美国民主、共和两党克林顿、小布什与奥巴马三届政府对国际刑事法院的政策与双方关系，经过了一个大起大落、颇具特点的发展过程。一方面它们各自的历史背景、政策内容与特点迥异，但另一方面如深入考察与分析，又可看到一个历史和逻辑的演变过程。这一变化与发展过程，为我们提供了解析美国国家安全与对外政策的各种特点、深层原因和变化（与未变）的一个典型案例。

　　(一)政策比较与解析

　　下面选择美国三届政府对国际刑事法院政策的三个重要时间点，即1998年克林顿政府参加批准《国际刑事法院规约》的罗马大会，2002年小布什政府宣布美国对《罗马规约》签字失效，以及奥巴马政府2010年参加修改《罗马规约》的坎帕拉审议大会，按美国地位、关注焦点、谈判姿态、政策决定、博弈结果、双方关系、主要博弈方和政策核心等八个变量，列出美国政府对国际刑事法院政策的变化（和未变）情况：

表3　克林顿、小布什与奥巴马政府对国际刑事法院政策的比较

　　从表3中的比较可以看到，在美国政府的谈判地位、关注焦点、谈判姿态、政策决定、博弈结果与双方关系这六个方面发生了不同程度的变化，但美国政府的主要博弈方和美国政策的核心等两个方面却基本未变或未变。

　　在仅有的两项“未变”的变量中，美国对国际刑事法院政策的“主要博弈方”基本未变，仍是从法院成立和迄今发展中一直起着主导作用的“相同观点国家”集团，只是后又加上了成立后的法院。而美国三届政府近20年来始终未变的“政策核心”，则是最重要和最值得关注的。因为它是国际刑事法院问题上美国国家安全和对外政策中长期与深层的“未变量”，代表了美国在该领域中最重大的国家利益和最主要的政策目标。它主要包括两个方面，一是美国通过联合国安理会对国际刑事法院的控制和干预，二是对国际刑事法院而言美国人的“司法豁免权”。

　　多年来，美国和欧洲学者们对这两方面都已进行了深入的研究和探讨，无论是在法律解释、政策研究与学术分析方面也都取得了相当的进展。但讨论双方常各执一词，较少系统性与深层次的综合归纳解析。如他们或者认为“美国敌视国际刑事法院完全是因为安理会”，(注：William A. Schabas, “United States Hostility to the International Criminal Court: It's All About the Security Council,”European Journal of International Law, Vol.15, 2004, pp.701~720.)或者强调美国历史上的“前后一致性”，即“当存在美国国民被起诉的实质性危险时，美国从未支持过各种国际刑事法庭”。(注：Harry M. Rhea, “Taking a closer look at the chronology, a consistent position would become clearer: the Unite States has not favored international criminal tribunals when there is substantial risk of United States nationals being indicted.” see “The United States and International Criminal Tribunals: An Historical Analysis,” ILSA Journal of International and Comparative Law, Vol.16, No.1, 2009, pp.19~20.)法律界和学术界在这一问题上的意见分歧，固然与学者专家们所掌握的文件资料以及认识与看法有关，但更重要的还是源自于美国深层的国家战略与价值观以及它们在一定历史条件下和具体问题上的表现（表述）。追根溯源，这两个方面并不矛盾，而是统一的。

　　（1）联合国安理会问题

　　美国之所以在第二次世界大战中提出并在战后与“联合国家”一起将建立联合国的设想付诸实施，尤其是设计了安理会以及五大常任理事国拥有否决权的体制与机制，其根本考虑就是希望在美国主导和五大国“平衡”的基础 上，维护美国作为战后世界霸主的地位和对国际事务的控制与影响。(注：David L. Bosco, Five To Rule Them All: The UN Security Council and The Making of The Modern World ( New York: Oxford University Press, 2009).)这一设计既有其深层弊端，但在当时的历史条件下也有一定的不可避免性。

　　多年来在联合国组织与广大成员国的共同努力下，联合国作为世界各国发表意见、交流看法、聚焦问题、协调合作的论坛与平台，虽然不尽如人意，但仍功不可没，其贡献与作用是应当得到肯定的。综观今日世界所有全球性国际组织，联合国的角色与作用仍无可替代，在可预见的将来也还将继续发挥应有的作用。但正如联合国成立以来的历史所证明，希望靠安理会尤其是常任理事国的“平衡”与否决权机制来防止与制止战争、维护世界和平与稳定，只是一种幻想。战后近半个世纪美苏之间的对抗使安理会俨然成为冷战的战场，中小国家维持和平与稳定的愿望不仅难以实现，相反却经常成为两个阵营和超级大国之间角逐的工具、筹码与牺牲品。而冷战结束后20年来，虽然世界大战的危险似有减弱，但在包括许多西方发达国家与发展中国家眼中，安理会却又成了大国间博弈和交易的场所，安理会否决权机制也一再被滥用，(注：David L. Bosco, Five To Rule Them All.)对维护国际正义、和平与稳定，尤其是维护广大中小国家的利益，乏善可陈。(注：甚至美国官员在公开场合也不讳言：“安理会现在是世界上最不得人心的机构之一”。Stephen Rapp, “The U.S. and the International Criminal Court: Report from the Kampala Review Conference.” )这正是冷战后近20年来世界各国要求改革联合国、尤其是安理会的呼声高涨的原因，也是为何不仅广大发展中国家，而且绝大部分发达国家和美国的盟国，在多年来联合国与安理会改革停滞甚至搁置的情况下，希望以建立与发展国际刑事法院来表达失望与不满，并在国际正义、安全与法律领域至少部分地替代或制衡安理会作用的原因。

　　当面对国际刑事法院这一新生事物的挑战时，美国仍企图通过安理会的控制和干预使国际刑事法院也为美国所用，以服务于其全球战略和国家利益。这就是国际刑事法院建立与发展过程中美国同以“相同观点国家”为主导的法院广大成员国博弈和角逐的要害所在。双方之间的矛盾与博弈因而就不是能否消除、而只是能否控制与如何处理的问题。

　　如前所述，无论对种族灭绝、战争和危害人类罪，还是预期今后生效的侵略罪，美国与其安理会否决权对国际刑事法院虽然还有一定影响，但已无法控制。所以一旦通过安理会否决权控制国际刑事法院这一关“失守”，美国三届政府几乎都立刻将焦点集中到第二个核心问题上，即国际刑事法院司法管辖权下美国国民的“司法豁免权”问题。

　　（2）美国人的“司法豁免权”问题

　　这里的“美国人”是指所有美国国民，即上至国家领导人、政府官员、各级军人，下至所有普通公民。美国所要求的国际刑事法院的“司法豁免权”，是无条件地预先“豁免”调查、起诉与审判所有美国人，当然也包括潜在的犯罪嫌疑人（除非征得美国同意）。本来美国立国的根本信条之一和司法制度的原则是“法律面前人人平等”，(注：当然，即便这一法律信条和原则也带有美国价值观和行为准则的两重性（双重标准）特点，如美国自殖民地与建国时代开始到内战时期的黑奴制度，以及一直延续到20世纪60、70年代的种族歧视问题。)但美国政府为何要反其道而行之，向国际刑事法院提出对所有美国人网开一面、予以豁免这样的要求呢？

　　更令人费解的是，《罗马规约》从一开始就已经规定得很清楚，国际刑事法院所审理的不是一般的罪行，而是只针对“整个国际社会关注的最严重犯罪”：种族灭绝、战争、危害人类与侵略罪。同时在调查、起诉与审理这些犯罪时，还有在很大程度上由美国坚持设定的《罗马规约》司法控制权的道道“门槛”：如规定各成员国有权选择不接受法院战争罪或侵略罪的司法控制权；各成员国可援引“补充原则”自主审理，从而优先于国际刑事法院的司法控制权；犯罪嫌犯是指犯罪情势中负责的政府或军事人员，而“侵略罪”更“是指能够有效控制或指挥一个国家的政治或军事行动的人策划、准备、发动或实施一项侵略行为的行为，此种侵略行为依其特点、严重程度和规模，需构成对《联合国宪章》的明显违反。” (注：《国际刑事法院罗马规约侵略罪修正案》“第八条之二侵略罪（一）”。)因而侵略罪指的是“国家和政府行为”，只能由“有效控制或指挥一个国家的政治或军事行动的人”负责。

　　但美国三届政府为何对以上种种“安全措施”仍不满意，还要求国际刑事法院給予美国自国家领导人、官员、军人乃至所有国民无一例外的“司法豁免权”呢？追根溯源，其答案仍然在于美国全球战略的需要和其价值观特点。

　　实际上，两个争议命题都源于并服务于美国历届政府基于美国全球战略和国家利益，认为“美国有帮助维持国际和平与安全的独特作用和责任”这一“核心使命”，(注：Marc Grossman, Remarks on May 6, 2009.)所以决不能放弃美国政府认为需要时在世界上使用武力这一根本主张和最终选择。它实际上是美国国家安全战略与对外政策中最本质、最深层的政策前提。因而历届政府也就必须为美国在国际上 “合法使用武力”而又“确保不会被定罪”（不受国际刑事法院司法管辖权控制）提供“保障”。甚至在美国高级官员援引奥巴马总统赴斯德哥尔摩接受“诺贝尔和平奖”的致词时也特别强调：美国决策者在21世纪“有时必须使用合法的武力，而问题是，在这种合法使用武力的情况下，如何确保他们不会被定罪。”(注：Harold Hongju Koh,“U.S. Engagement with the International Criminal Court and the Outcome of the Recently Concluded Review Conference.” )

　　按照这一自我定义的标准“合法使用武力”，又要“确保不会被定罪”，既是语义上的自相矛盾（既谓“合法”，何来“定罪”），也是美国的一厢情愿。它在后冷战时代甚至遭到美国在西方与发展中国家中几乎所有盟国们的反对，并使美国在国际刑事法院的建立与发展过程中陷于极端孤立与被动的处境。但这并未使美国政府考虑改弦更张，相反更为担心出现以下情况：即美国因动用武力而使其政府和军方领导人成为国际刑事法院战争罪甚至侵略罪被调查或起诉的对象，导致其国际形象与软实力遭受更大的打击与挫折。而这种可能的前景又会反过来使美国政府和领导人决定在国际上使用武力时产生更多疑虑，同时大大“影响美国与许多朋友和盟国的军事合作”，(注：Marc Grossman, Remarks on May 6, 2009.)使美国要单枪匹马地在国际舞台上使用武力，并遭到国内外更大的反对与阻力。

　　为阻止这一“将对推行美国外交政策产生实际和高度有害影响” (注：Megan A. Fairlie, “The Uinted States and the International Criminal Court Post-Bush: A Beautiful Courtship but an Unlikely Marriage,” p.537, notes 56, 57, 文中引小布什政府负责军控与国际安全事务的副国务卿约翰博尔顿2002年11月14日在联邦主义者协会关于“美国与国际刑事法院”的讲话，称“要将安理会边缘化的企图是国际刑事法院造成的一个新的根本性问题，它将对推行美国外交政策产生实际和高度有害的影响。”)的“恶性循环”局面的出现，在制定《罗马规约》和建立与发展国际刑事法院的过程中，美国两党三届政府都首先希望能通过联合国安理会控制国际刑事法院这一既简单易行又名正言顺的手段来达到目的。这一设想落空后，才如此不加掩饰地以要求所有美国人享有国际刑事法院的“司法豁免权”来达到同一目的。为此，它们甚至将美国的立国根本，如“法律面前人人平等”等原则也置诸脑后。

　　值得注意的是，这些政策考虑和国际行为，因为美国价值观中的两重性特点，(注：Lawrence Weschler, “Exceptional Cases in Rome: The Uniter States and the Struggle for an ICC”; also see Barack Obama: Text of Nobel Prize Acceptance lecture, December 9, 2009; 外交政策与国际行为中的典型实例可比较老布什政府与小布什政府各自对伊拉克的战争。)与美国另一些根深蒂固的价值观传统如“美国例外论”(注：关于美国国务卿希拉里·克林顿新近在专题采访中称自己和美国总统奥巴马均属“尊重他国”的“美国例外论者”，参见Massimo Calabresi, “Hillary Clinton and the Limits of Power,”Time Magazine, Cover Story, October 27, 2011; 美国学者的相关讨论见Stephen M. Walt, “The Myth of American Exceptionalism,”Foreign Policy, November 2011; Thomas L. Friedman and Michael I. Mandelbaum, “America Really Was That Great,”Foreign Policy, November 2011. 中国学者的有关看法则见王缉思：《美国霸权的逻辑》，载《美国研究》，2003年第3期，第7~29页。)与实用主义哲学非常吻合。故在说服美国人时几无困难，颇易得到美国社会和舆论的共鸣与支持。在国际上，相比只提对在国际上使用武力的美国政府与军方领导人提供“司法豁免”，当然也要冠冕堂皇和名正言顺一些。(注：Lawrence Weschler, “Exceptional Cases in Rome: The Uniter States and the Struggle for an ICC,” pp.110~111.美国共和党前参议员、参院外交委员会主席杰西·赫尔姆斯就直率与露骨的多。在1998年7月23日美国参院外委会共和、民主两党“欢迎”刚从罗马大会上失败而归的美国代表团长戴维·谢弗尔的听证会上，赫尔姆斯宣称为自己的“18世纪思维”感到自豪，并直言不讳地承认他所关心的并不是什么普通的美国国民，而是“任何所谓的‘国际法庭’审查美国入侵巴拿马和格林纳达或轰炸的黎波里的合法性，并将美国总统、国防部长或将军们送上法庭。” )

　　这样，为在世界事务中“合法使用武力”并“确保不被定罪”，美国各届政府就既希望通过安理会对国际刑事法院进行控制，又要置身于法院司法管辖权之外和豁免本身责任；既要保持美国的战略选择，又要维护美国的国际形象；还要万无一失，没有任何风险。这就将美国与《罗马规约》和国际刑事法院广大成员国之间博弈与辩论中的“双重标准”推向极端，出现了美国本身在国际和国内，在价值观、行为准则与公共话语等方面完全自相矛盾的两套标准，提供了相比其他领域更为突出的美国“例外论”和“国家实用主义”的典型案例。也正因为是出于美国政府最本质和深层的国家战略与对外政策考虑，它就具有长期稳定的特点，不会轻易改变，并将继续影响美国今后对国际刑事法院的政策。

　　（二）美国法律和政党政治的约束

　　就与国际刑事法院关系的进一步发展而言，奥巴马政府还受到美国法律(注：如最近联合国教科文组织通过将巴勒斯坦由观察员升格为正式会员国后，美国政府因1990年老布什总统所签署的法律不得不立即停止向该组织缴纳会费。)与政党政治的制约。

　　在可以预见的将来，即便任何一届政府有政治决心，美国也不太可能批准和加入《罗马规约》。由于美国宪法设定了需参议院2/3多数批准才能加入国际条约的门槛，而多年来日益恶质化的美国行政当局与国会之间同时又搅合着民主、共和两党的政治斗争，使任何有争议的国际条约要在参议院通过都十分困难。(注：如1999年美国参议院共和党保守势力否决克林顿政府提交批准的《全面禁止核试验条约》。参见拙文：《〈全面禁止核试验条约〉与中国的政策选择》，《美国研究》1999年第4期，第7~21页。)

　　《罗马规约》谈判过程中克林顿政府被美国参议院共和党保守派势力挟持和掣肘的情况就是一个典型实例。(注：另一典型案例同上。)它一方面严重限制与影响了美国代表团的谈判立场与妥协空间，另一方面又使“相同观点国家”判断克林顿政府既缺乏政治资本又缺乏政治决心在谈判中进行妥协，即便达成妥协也不可能在共和党保守派控制的参议院通过。这就使罗马大会后期的美国代表团几乎失去了谈判能力并导致外交政策上的重大失败。(注：Lawrence Weschler, “Exceptional Cases in Rome: The Uniter States and the Struggle for an ICC,” pp.85~101.)

　　在不打算或不可能加入《罗马规约》的情况下，美国政府几乎不可能选择“复签”《罗马规约》。因为那样做并无实质意义，反会因《维也纳国际条约公约》的规定（签署国不能有与条约宗旨和目的相悖的行为）而束缚自己的手脚，缩小以后的政策选择空间。2002年小布什政府就是因此而让美国签署“失效”的。

　　至于限制美国与国际刑事法院交往与合作的《美国军人保护法》，一方面，要取消现行法律如同通过一部新法律一样并非易事;另一方面，奥巴马政府已通过司法部的法律解释将其合法规避，故基本不影响它目前与国际刑事法院之间的交往与合作。

　　（三）发展趋向

　　综合以上分析，可看到美国奥巴马政府对国际刑事法院的“有原则交往政策”虽已取得一定进展，但美国对国际刑事法院政策的核心与前提却并未改变，矛盾冲突的根源也未消除，隐患仍在。

　　首先，美国目前对国际刑事法院的政策本身存在着自相矛盾与潜在的不确定因素。从美国自身考虑出发，目前与国际刑事法院的关系被认为是最符合美国利益的。一方面美国不是成员国因而可以不受《罗马规约》的约束，但却能以观察员国家身份参与法院的各种会议和活动而发挥影响（以世界上唯一超级大国的身份，还不用交所有法院成员国都必须缴纳的费用），同时又通过政策调整与交往改善本身形象以及与国际刑事法院和其成员国的关系；另一方面，因为与国际刑事法院的妥协和对《罗马规约》的修改，美国还为将来与法院关系的可能发展留下了空间。(注：Stephen Rapp, “U.S. Engagement with the International Criminal Court and the Outcome of the Recently Concluded Review Conference”; and “The U.S. and the International Criminal Court: Report from the Kampala Review Conference.”)

　　但奥巴马政府的上述政策行为在国内外遭致各种批评。美国这种一方面取其利、另一方面又不负任何责任的做法表现出典型的实用主义和双重标准，是自相矛盾与无法自圆其说的。难怪在坎帕拉审议大会后的美国国务院吹风会上，就有人向美国代表团的两位团长尖锐地问道：“一国政府为何要这样去参与改变一个它并不是签字国的法院？如果我们并不准备成为国际刑事法院的成员国，那谁给了我们这种道德权威？”(注：Harold Hongju Koh,“U.S. Engagement with the International Criminal Court and the Outcome of the Recently Concluded Review Conference.”)

　　这种政策行为的自相矛盾、实用主义特点与不确定性，特别是已分析的美国国家战略与外交政策中对外使用武力的内在前提与冲动，使美国在近期（特别是在世界热点地区出现突发事件时）与中长期（尤其是预期的2017年《罗马规约侵略罪修正案》批准生效后）存在着与国际刑事法院发生新的矛盾冲突的可能性。

　　2011年初以来利比亚政局的动荡和战争即为一例。美国虽于2011年2月联合英、法、德等国在安理会提出并投票通过了实行制裁、建立“禁飞区”以及将利比亚情势提交国际刑事法院的决议，但当利比亚政局逐渐明朗、卡扎菲大势已去时，美国与国际刑事法院之间就如何处置卡扎菲等被通缉嫌犯却出现了明显分歧。美国驻联合国大使苏珊·赖斯在2011年8月24日的讲话中提出，应“由利比亚人民自己决定”是否审判包括卡扎菲在内的利比亚罪犯。国际刑事法院检查官奥康巴当即发表声明表示异议，称既然安理会已经正式向国际刑事法院提交利比亚情势，法院也已经通过立案调查并发出通缉令，现在就只有国际刑事法院有权决定对三名犯罪嫌疑人的司法处理。此后分歧虽因国际刑事法院与利比亚过渡政府达成谅解及卡扎菲身亡而有所缓解，但却暴露出奥巴马政府与国际刑事法院在此类问题上的潜在矛盾，提出了美国是真支持国际刑事法院还是只在需要时将其作为“工具”加以利用的问题。

　　人们还注意到美国对国际刑事法院的政策与其对外政策之间的密切联系。20世纪90年代初被迫撤离索马里之后，美国政府于2007年建立美军非洲地区司令部并自2008年开始运作，近年来它又开始向非洲国家小规模派出军队。而所派国家恰好又都是国际刑事法院已启动调查或正在审案的国家，包括利比亚(注：RTT News, September 12, 2011. 美国国防部2011年9月12日证实，已向利比亚首都的黎波里派遣了4支共100人的特种兵部队。)，以及乌干达、南苏丹、中非共和国与刚果民主共和国等中部非洲四国。(注：美国总统奥巴马2011年10月12日又批准向乌干达等中部非洲四国派遣美军特种兵部队和军事顾问100人。美联社2011年10月12日。)

　　此外，虽然目前国际刑事法院所调查与审理的案件主要仍集中于非洲，但已有向中东和东亚国家与地区扩展的态势。如近来巴勒斯坦申请成为联合国正式成员国，既为在联合国与全球舞台上对美国和以色列施压，也有引入国际刑事法院影响巴以冲突的考虑（此前巴勒斯坦已于2009年1月22日将巴以冲突的加沙地区情势提交国际刑事法院要求调查）。(注：Emily C. Barbour, etc. (U.S. Congressional Research Service), “The International Criminal Court (ICC): Jurisdiction, Extradition, and U.S. Policy.”)同时，国际刑事法院也已开始对韩国政府提交的延坪岛炮击和“天安舰”事件进行初步调查。

　　在当前国际形势剧烈动荡、热点地区可能出现突发事件的情况下，如美国直接或间接地卷入冲突与突发事件，它与国际刑事法院之间将怎样互动并与其他有关各方如何联动，它们又会对国际局势和地区稳定发生何种影响，值得人们关注。

　　贾浩：美国乔治·华盛顿大学政治学博士

( 本文责任编辑: 赵梅 )