《美国研究》2011年第2期
美国联邦最高法院裁决中的自然法解释
(注：本文系2010年度教育部人文社会科学研究规划基金项目“美国持枪权的历史演变和宪法解析”（编号10YJA770042）的阶段成果。感谢《美国研究》匿名审稿人，他详尽的修改意见和建议极大地帮助了作者对本文的修改和完善。)
江振春
〔内容提要〕虽然美国国内对于大法官在最高法院的司法审查中用自然法和自然权利学说来释宪是否恰当长期存在着争议，但是在美国最高法院的宪法解释和裁决中，自然法作为一种解释方法和论据从未消失过。立国初期，在塑造联邦国家与维护财产权方面，最高法院大量使用了自然法解释；随着19世纪末20世纪初期实体性正当程序的兴起，最高法院利用自然法捍卫自由放任主义和契约自由；20世纪后半叶，随着权利革命的来临及人们对捍卫个人自主性的诉求日益增强，最高法院大法官在涉及个人生活方式的案件中不得不再次使用自然法解释。
关键词：美国政治与法律 最高法院 司法审查 自然法 自然权利 宪法解释
2008年6月26日，在“哥伦比亚特区诉赫勒”案（District of Columbia v. Heller，以下简称“赫勒案”）(注：District of Columbia v. Heller, 554 U.S._(2008).)中，美国联邦最高法院明确裁定，第二修正案所保护的权利，是个人基于传统的合法目的（如在家里实施自卫），拥有并使用枪支的权利，而且这个权利与是否参加民兵组织无关。这一判决广受关注，不仅是因为涉案问题敏感，同样也是因为三份司法意见书精彩纷呈，针锋相对，将美国宪法解释的多样性和复杂性展示得淋漓尽致。受首席大法官约翰·罗伯茨（John Roberts）之托，安东尼·斯卡里亚（Antonin Scalia）大法官起草了5位保守派大法官的多数意见（法院意见书），该意见书堪称宪法解释新原旨论（new originalism）的杰作；4位持异议大法官的两份异议也同样引人注目，由最年长的大法官约翰·保罗·斯蒂文斯（John Paul Stevens）(注： 斯蒂文斯大法官于2009～2010开庭期结束后正式退休，接替他的是埃伦娜·卡根（Elena Kagan），卡根是美国联邦最高法院第四位女性大法官。)起草的异议，堪称旧原旨论的典范，而学者出身的大法官斯蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）起草的另一份异议则被视为非原旨论的代表作。
更令学界津津乐道的是，在多数意见中，以恪守文本论（textualism）和原旨论解释方法而闻名于世的斯卡里亚，在运用原旨大众意义论（public meaning originalism）解释方法的同时，扛起了被主流法学界视为过时的自然法和自然权利的大旗，为自己的论证助威。在探究个人携带武器权利的起源时，斯卡里亚指出，如同第一和第四修正案一样，第二修正案确认了“先前就存在的”权利。正是第二修正案的文本，清楚地承认了这个“先前就存在的”权利，并宣布此权“不容侵犯”。(注：Heller, 554 U.S._ (2008), Opinion of the Court, p.19.)从历史的角度出发，斯卡里亚认为第二修正案起源于1689年英国的《权利法案》，(注： Heller, 554 U.S._ (2008), Opinion of the Court, p.20. ) 他还从英国法集大成者威廉·布莱克斯通（William Blackstone）、美国早期大法官詹姆士·威尔逊（James Wilson，1789～1798年在任）那里寻求佐证，证明自卫权是先于宪法而存在的自然权利。最后，斯卡里亚做出以下结论：“自卫权是与生俱来的权利，它是第二修正案权利的核心。”(注： Heller, 554 U.S._ (2008), Opinion of the Court, p.56.) 对于斯卡里亚援引自然法和自然权利的论证，著名的保守派政治学家和法理学家哈德利·阿克斯（Hadley Arkes）教授认为斯卡里亚黔驴技穷，当“原旨大众意义论”解释走进死胡同的时候，不得不到宪法文本以外去寻求（自然法）支援。(注： Hadley Arkes, “Scalia and the Lure of the Natural Law,” First Things, July 1, 2008, available at: http://www.firstthings.com/onthesquare/?p=1107.) 资深政策研究员大卫·科佩尔（David B. Kopel）认为，这是斯卡里亚击败自由派的杀手锏：“‘赫勒案’的裁决中最重要的因素之一是自然法。‘赫勒案’中对自然法的分析表明了斯蒂文斯的反对意见显然经不起推敲，也说明了布雷耶的反对意见中有致命的弱点。宪法对自然法中自卫权的承认将应用于美国法律、他国法律及国际法，意义重大。” (注： David B. Kopel, “The Natural Rights of Self-defiance: Heller's Lesson for the World,” Syracuse Law Review, Vol. 59, 2008, p.999.)
在英美法学界中，“自然法包括了经过自然推理凝固在人们大脑里的权利和正义原则。它与自然正义、公平和善良保持一致，而与人定的规则有所不同。自然法被认为在任何地方都一样，普遍适合于任何人，按照自然法则而与生命保持一致。”(注： 戴维·M. 沃克：《牛津法律大辞典》（李双元等译），北京·法律出版社，2003年版，第597页。)在美国联邦法院的司法审查中，法官究竟能否援引自然法，这个问题在整个20世纪都备受争议，其合法性也一直被人怀疑。(注：Philip A. Hamburger, “Natural Rights, Natural Law, and American Constitutions,” Yale Law Journal, Vol. 102, 1993, pp.907～912.) 有学者甚至认为，自然法在美国法学界中已经被打入冷宫，遭到弃用，它本身能否在法学界立足都成问题。(注：在美国法学中废弃自然法的理由包括：当代盛行的法学既非哲理的，也不是历史的，而是社会学的；自然法是哲理的而不是法学的，其十分抽象的价值判断不能具体地用于审理特定的案件；除非每个人的道德和经济观念一致，并崇拜控制他们的单一权威，否则，自然法理论是无法运用的；随着宪法判决的增加，法官们现在无需援引自然法便可找到支持自己主张的判例。参见詹姆斯·安修：《美国宪法判例与解释》（黎建飞译），北京·中国政法大学出版社，1999年版，第154～155页。) 不少人坚信，自然法是一种很玄的东西，缺乏一种固定的文本，它只存在于人的心中，相当于国人常常说的“天理”。在那篇影响广泛的《宪法解释方法介绍》一文中，法学教授杰拉德·克拉克（Gerard J. Clark）就提出，美国宪法的解释有两种模式：原旨论模式（originalism models）和外源模式（extrinsic models）。前者主要由文本、原旨理解、结构和原则组成。后者主要由对弱势群体的关怀、自然法和超理性主义组成。(注：Gerard J. Clark, “An Introduction to Constitutional Interpretation,” Suffolk University Law Review, Vol. 34, 2001, pp.485～510.) 作为宪法解释的外源模式，一些学者在一定程度上也认同自然法。“自然法理论从来就没有在法律解释中销声匿迹，反而在规范解释中频繁出没。德沃金就时常将宪法中的疑难案件作为展现自然法理论之玄妙舞台。”(注：刘连泰：《自然法理论在宪法解释中的运用：以对美国宪法的解释为例》，载《浙江社会科学》，2009年第9期，第23页。)
对于大法官来说，他们将自然法作为一种宪法解释工具主要还是出于司法实践的内在需要。因此，自然法像幽灵一样，一直蜷伏在最高法院的身旁，在一些重要的法院意见书中，经常能看到它的身影。本文拟以最高法院的判例为基础，以实体性正当程序为节点，(注：实体性正当程序（Substantive Due Process）是指一种侧重于审查政府政策和行为内容的实体性审查。实体性正当程序与程序性正当程序不同，程序性正当法律程序的目的在于审查政策借以执行的方式。对立法机关的制定法律的合理性进行司法审查时，法院能积极地干预政策决策；但是如果司法审查仅限于程序上的考察，法院就不能积极地干预政策决策。彼得·G.伦斯特罗姆：《美国法律辞典》（贺卫方等译），北京·中国政法大学出版社，1998年版，第39～40页。) 梳理最高法院如何运用自然法解释，以期发现其间的规律与特点。(注：这种分期方法借鉴了罗素·黑廷格（Russell Hittinger）和桑福德·列文森（Sanford Levinson）的部分思想。1990年，黑廷格教授在《自由主义与美国自然法传统》一文中，把自然法在美国的使用分为3个时期：以保护政治体制自治权为核心的革命时期、以保护经济市场中的自主权为核心的正当程序时期，以保护生活方式上的自决权为核心的权利革命时期。See Russell Hittinger, “Liberalism and the American Natural Law Tradition,” Wake Forest Law Review,Vol.25, 1990, pp.444～466. 但是，黑廷格教授的分期并非严格置于最高法院的历史视域之中，他更多地是把自然法置于法学的视域中加以考察，忽略了最高法院的历史发展脉络。罗伯特·麦克罗斯基（Robert McCloskey）在其代表作《美国最高法院》一文中对美国最高法院的历史进行了严格而科学的分期，他的学生桑福德·列文森（Sanford Levinson）在这本书的增订版中，暗示隐私权是“实体性正当程序”第二纪元的开始。罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》（任东来等译），北京·中国政法大学出版社，2005年版，第200页。因此，本文借鉴了这两位学者的分期方法，以“实体性正当程序”这一核心概念作为分期节点。)
学界普遍认为，自然法与美国宪法的制定有密切关联，而且在宪法基础上形成的宪政制度及其实践也与古典自然法思想息息相关。自然法的源头可以追溯到古希腊柏拉图、亚里士多德和斯多葛派的自然法思想，但从法理上系统阐述这一思想的却是西塞罗。近代以来，格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等人承接希腊思想，发展出古典自然法学派。(注：Douglas G. Smith, “Natural Law, Article IV, and Section One of the Fourteenth Amendment,” The American University Law Review, Vol.47, 1997, pp.360～365.) 美国开国元勋结合当时欧洲各国的政治现实，创立了一整套具有崭新政治法律内涵的法哲学体系，并对后来的美国宪政思想产生了深远影响。这集中地体现在《独立宣言》和《美国宪法》这两个历史性文件中。在前一个文件中，杰斐逊等人正是借助“自然法和自然神明”来为美国革命辩护，而作为美国宪法之父的麦迪逊是杰斐逊的好友，与杰斐逊有着类似的智识背景和法律观念。美国宪法的序言、第一条第十款的“契约”条款、第四条第二款的“特权和豁免权条款”无不体现着古典自然法的色彩。无怪乎美国著名法理学者爱德加·博登海默（Edgar Bodenheimer）认为，“洛克的自然法理论与孟德斯鸠权力分立原则的结合，构成了美国政府制度的哲学基础。”(注：爱德加·E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》（邓正来等译），北京·中国政法大学出版社，1999年版，第56页。) 北京大学何顺果教授也曾经总结道，虽然“1787年宪法没有一处地方使用‘自然法’这一概念，但绝大多数宪法学家认为‘宪法贯穿了自然法的观念’。”(注：何顺果：《一种积累型文明发展模式：试论美利坚文明的一个重要特点》，载《美国研究》，2006年第3期，第13页。)
当然，最明显的还是《权利法案》（宪法前十条修正案）。前八条修正案列举的基本上是英国《大宪章》所赋予的古老权利。美国人创造的第九和第十修正案(注：第九修正案是：本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。第十修正案是：宪法未授予合众国，也未禁止各州行使的权力，由各州各自保留，或由人民保留。)清晰地阐述了这个理念：人民并没有把所有的权利让渡给他们所建立的政府。显然，制宪者试图建立的制度和程序表明，公民的基本权利（自然权利）先于国家，而非来源于政府。1909年，就连罗斯科·庞德（Roscoe Pound）这个大名鼎鼎的法律现实主义者也不无感慨地说：“我们必须记住，‘自然法’是《权利法案》的理论根据。”(注：转引自詹姆斯·安修：《美国宪法判例与解释》，第145页。) 《权利法案》意义深远：“‘权利’条款原属于‘自然权利’的范畴，在英国及英属北美殖民地长期以来由习惯法所承认和确认，由于将《权利法案》作为前十条宪法修正案纳入合众国宪法，从而完成了人权由习惯法到成文法、由自然法到指定法、由地方法向最高法的‘三重转变’。”(注：何顺果：前引文，第13页。王希也持同样的看法。参见王希：《原则与妥协：美国的宪法精神与实践》（修订版），北京·北京大学出版社，2005年版，第104页。) 由此可见，美国建国的宪法性文件所体现的思想与古典自然法思想一脉相承。正因为自然法的这一重要性，宪法大家爱德华·考文（Edward Corwin ）认为自然法是美国宪法的“高级法”背景之一。(注：爱德华·S. 考文：《美国宪法的“高级法”背景》（强世功等译），北京·三联书店，1996年版，第61页。未成文的“高级法”存在两种不同形式：第一种是自然法，第二种是基本法（fundamental law）。两者之间存在一定差别。See Leonard W. Levy & Kenneth L. Karst, eds., Encyclopedia of the American Constitution, Vol.3, (New York: Macmillan Reference USA, 2000), p.1286. 事实上，区分两者是很难的，两者有一定的交叉和重叠，有学者甚至干脆把自然法等同于基本法，如罗伯特·麦克洛基斯在他的代表作《美国最高法院》的索引中，就把“自然法”词条等同于“基本法”的词条。参见罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》，第390页。在最高法院的很多判决中，“基本法”“基本权利”这样的措辞要远远多于“自然法”和“自然权利”这样的表达。)
有趣的是，在欧洲大陆，当自然法在休谟经验价值论、卢梭的情感伦理学、孟德斯鸠的法律社会学和伯克的历史主义法学等多方面冲击下开始走向衰落的时候，“北美的殖民者却赋予它一种特殊的内在体验，注入了自己独一无二的经历。”(注：罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》，第6页。) 他们将洛克的思想与孟德斯鸠的思想巧妙地结合在一起，形成了西方宪政史上独一无二的司法审查制度。美国的55位制宪者中，有2/3的人从事法律业务。这一独特的优势让他们能够创造性地将某些自然权利原则变为成文形式，即实在法。(注：凯尔森甚至认为，实在法在本质上完全是自然法的发散物（a mere emanation）；法令或者决策的制定并不是随心所欲的，它们仅仅是复制早就以某种方式存在的法律。参见约翰·菲尼斯：《自然法和自然权利》（董娇娇等译），北京·中国政法大学出版社，2005年版，第22页。) 不过，他们同样认识到，成文宪法并不能完全使“高级法”成文化，仍然存在着某些不成文的法律原则，具有更高的约束力。(注：Thomas C. Grey, “Do We Have an Unwritten Constitution?” Stanford Law Review,Vol.27,1975. 参见张千帆：《西方宪政体系：美国宪法》（上册），北京·中国政法大学出版社，2000年版，第68页。)
自然法这一“高级法”的背景，使得最高法院在早期的司法审查中，在缺少现成的宪法诉讼先例的条件下，大量援引自然法来解释宪法，以此作为断案的工具。詹姆斯·威尔逊（James Wilson）大法官无疑是这一时期最重要的代表。威尔逊既是美国宪法的主要制定者，又是华盛顿总统任命的第一批6位大法官之一。由于亲历制宪的独特身份，威尔逊对新宪法的理解和解释被认为具有极高的权威性。他坚信自然法的存在，认为如果人定法想要得到最终承认，就必须依凭永恒不变的自然法。他把自然法原则同人民主权论结合起来，并相信自然法的基础存在于人的性格、追求及相互关系之中，“基本上适合于全人类”。他指出，每个人对其财产、人格、自由及安全都拥有自然权利。宪法和法律就是确保这些自然权利免遭政府的侵犯。(注：爱德加·E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，第58页。)
威尔逊之后的美国第二代法官，如约瑟夫·斯托里（Joseph Story，1812～1845年在任）大法官和纽约州上诉法院首席法官詹姆斯·肯特（James Kent）等人，也都坚信存在自然法。1816年，肯特就裁定政府必须对为公共福利而被占有的私人财产做出合理补偿。他指出，“在美国宪法学中，这是根植于自然平等的原则，也是法律家们所确定的且被公认的普遍法律原则。”(注：转引自詹姆斯·安修：《美国宪法判例与解释》，第146～147页。) 同样，布什罗德·华盛顿（Bushrod Washington，1799～1829年在任）大法官也认为宪法第四条第二款第一项中公民所拥有的“特权和豁免权”具有浓烈的自然法色彩。(注：1823年，时任联邦巡回法院法官的华盛顿在审理“科菲尔德诉科里尔”案（Corfield v. Coryell）时，写下了著名的意见书，援引自然法，对宪法第四条第二款第一项中公民所拥有的“特权和豁免权”做出解释，发展出美国公民至今念念不忘的一系列自然权利：“受到政府保护的权利；享有生命与自由的权利；有权要求并拥有任何财产及追求和获得幸福与安全的权利；但是，政府为了保护社会整体利益公正地对公民予以限制。为了贸易、农耕或寻求职业或类似的目的，公民有权通过或在任何其他州定居；有权获得人身保护令的保护；有权在他州的各级法院提起诉讼；有权持有和处理财产，不管是不动产还是动产；有权免除所征税费高于他州公民；……有权参加州宪法或相关法律所管制和规定的选举。这些权利，和其他可能被提及的权利，严格说来都属于特权和豁免。”4 Wash. C.C. 371, 380, 381 (1823).) 在总结这一时期的宪法实践时，博登海默说：“美国最高法院认为，为了确保自然权利的执行，立法权不仅必须同司法权分离，而且还必须同审查法律是否符合美国宪法所承认的高级法原则的权力相分离。因此，美国法院尤其是最高法院充当了自然法的保护人。”(注：爱德加·E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，第57页。)
在“实体性正当程序”发挥历史作用之前的岁月中，最高法院利用自然法来塑造美国的联邦制度，维护公民的财产权。(注：黑廷格教授在谈到自然法应用在美国的分期时，忽略了自然法在早期美国联邦国家塑造方面的作用。早期最高法院援引自然法对美国政府的分权体制做出解释。参见刘连泰：前引文，第26～27页。)在联邦国家的塑造方面，关键是恰当处理横向分权与纵向分权问题。最高法院司法审查权的确立无疑使三权分立真正落到了实处。在“马伯里诉麦迪逊”案（Marbury v. Madison）中，约翰·马歇尔（John Marshall）法官“与其说适用了法律规则，不如说经由法律规则揉进了大量的自然法理论，甚至不回避‘道德’、‘神圣’这一类分析实证主义法学要‘祛魅’的字眼。”(注：刘连泰：前引文，第27页。) 联邦政府横向分权的基本问题解决后，州与联邦的纵向分权成为一个难题。麦克罗斯基指出，“从1789年到内战，最高法院专注于解决宪法制定者遗留下来的问题中最重大的一个——联邦与州的关系。”(注：罗伯特·麦克罗斯基：《美国最高法院》第19页。) 建国初期，美国联邦和各州的权力划分模糊不清。宪法文本对权力的归属并没有清晰交代。1818年的“麦考洛克诉马里兰州”案（McCulloch v. Maryland）(注：17 U.S. 4 Wheat. 316 (1819).)就是一起典型的利用自然法理论来界定联邦与州权力划分的案件。在该案中，联邦最高法院将自然法理论巧妙地揉进判决，有力地论证了有关权力的归属。该案涉及两个核心问题：第一，国会是否有权组建银行？第二，州是否有权对国会组建的银行征税？该案最大的亮点之一就是马歇尔大段地援引美国宪法的序言，从而推断出美国联邦的权力源于人民而非各州。联邦法效力高于州法。(注：该案详情可参见任东来：《美国宪政史上的“麦考洛克诉马里兰州”案》，载《南京大学法律评论》，2001年春季号，第196～202页。)
在这一时期涉及财产权的案件中，自然法被援引的频率也非常高。1798年，在“卡尔德诉布尔”案（Calder v. Bull）中，大法官塞缪尔·蔡斯（Salmon Chase，1796～1811年在任）在附议中提出：“我认为州的立法权并不享有无限权利，它不是绝对的，也要受到限制……人们进入社会的目的决定了社会契约的本质和内容，它们才是立法权力的基础，它们决定了立法的正确目标。”(注：3 U.S. 3 Dall.386, 388 (1798).) 言外之意是，州的立法权力必然受到自然法，特别是契约理论的约束。1810年的“弗莱彻诉佩克”案（Fletcher v. Peck）(注：10 U.S. (6 Cranch) 87 (1810).)是最高法院第一次将司法审查权运用到对州法的审查。在此案中，主要是依据宪法第一条第十款中的契约条款，最高法院宣布了一个重要的宪法原则：各州也要受制于其契约义务。但是，当时契约条款刚刚启用，尚无先例可循，首席大法官马歇尔不得不寻求自然法“作为一个辅助支撑”，他强调财产权是不可被剥夺的“既定权利（vested right）”。(注：任东来、胡晓进：《在宪政的舞台上：美国最高法院的历史轨迹》，北京·中国法制出版社，2007年版，第7页。) 如果说“弗莱彻案”宣告了财产权属于个人的自然权利的话，那么1819年的“达特茅斯诉伍德沃德”案（Dartmouth College v. Woodward）(注：17 U.S. 518 (1819).)则把宪法契约条款所包含的“财产权”拓展到了法人。马歇尔对契约条款的解释同样充满了自然法的色彩。
在联邦制和财产权宪法案件中，法官运用自然法可谓得心应手，但是在涉及一种特殊的财产制度——奴隶制时，自然法的解释便显得左支右绌。无论是废奴主义者还是奴隶制度的拥护者，他们都可以从自然法中找到依据。1850年肯塔基州宪法和1857年堪萨斯州宪法公然宣称，拥有奴隶的权利“先于任何宪法”，天经地义。州主权理论倡导者约翰·卡尔霍恩（John C. Calhoun）甚至援引自然法来证明黑人的低等。1837年2月6日，卡尔霍恩在参议院大放厥词道：“就目前文明状态而言，即两种种族起源不同、肤色不同、体质不同，当然智力也不同，把这些放一起考虑，就知道在蓄奴州（白人与黑人）两者之间的关系并非邪恶，而是善——真实的善（positive good）。”(注：Irving H. Bartiett, John C. Calhoun: A Biography (W.W. Norton & Company: New York, 1994), p.227.)废奴主义者也打出自然法的大旗，强调“人生而平等”的权利。结果，“在南北战争前奴隶制争论的语境中，自然法和自然权利看起来是分裂了：通常来讲，北方人走了自然权利的道路，而南方人走了自然法的道路。”(注：斯蒂芬·M. 费尔曼德：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想：一次思想航行》（李国庆译），北京·中国政法大学出版社，2005年版，第157页。) 面对这样的纷争，废奴主义者温德尔·菲利普斯（Wendell Phillips）感慨道：“由于‘自然’不再以一种声音说话，只有法官的良心才最终决定了权利的来源。”(注： 约翰·哈特·伊利:《民主与不信任：关于司法审查的理论》（中英文对照本），北京·法律出版社，2003年版，第50页。) 把自然法权威解释寄托于法官的良心也同样靠不住。当时的首席大法官罗杰·塔尼（Roger Taney）是虔诚的天主教徒，曾经无条件地解放了自己从父辈继承下来的全部奴隶。在著名的“斯科特诉桑弗特案”案（Scott v. Sandford）意见书中，这个颇有“良心”的大法官不无根据地指出，宪法序言中“我们合众国人民”根本就不包括黑人，黑人不是美国公民。他还接受种族主义理论，试图“科学地”证明黑人的低等。最重要的是，他援引第五修正案中的“正当程序”条款来论证奴隶作为一种财产是不容侵犯的。显然，塔尼所恪守的财产权是一项不可剥夺的自然权利。(注：60 U.S. 393, 404, 410 (1856).) 塔尼最终裁定，禁止奴隶制在北方扩展的国会立法《密苏里妥协案》违反了宪法第五修正案中的正当程序条款。美国法律史大家伯纳德·施瓦茨（Bernard Schwartz）总结说：在最高法院的司法实践中，塔尼的这一做法是“第一次认为正当程序既有程序性的一面，也有实体性的一面。”(注：施瓦茨认为，实体性正当程序诞生于19世纪30、40年代的州法院，并在1856年的“温海默诉人民”案（Wynehamer v. People, 13 N.Y. 378 (1856)）中达到顶峰。伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》（毕洪海等译），北京·中国政法大学出版社，2005年版，第127页。) 塔尼法院也因此成为最高法院利用实体性正当程序限制政府权力的始作俑者。
从内战前有关奴隶制的争议中可以看出，不同利益集团将自然法玩弄于股掌之上，做出有利于自己的解读，结果导致自然法的威信荡然无存。一位法律史学家挖苦道，从那以后 “很多自然法的著作看起来多少有点精神分裂。”(注：朱迪丝·N. 施克莱：《守法主义：法、道德和政治审判》（彭亚楠译），北京·中国政法大学出版社，2005年版，第58页。)如果仅仅是学界的“精神分裂”，并无大碍，更为严重的后果是，这场争议导致了 “正统的实际政治处于危险之中”。美国内战对美国法学的一个冲击是，先前由自然法支撑的法律体系轰然倒塌。在法学界，法学家们开始用新的法理学来填补自然法缺失所留下的真空。法律实证主义无疑是最佳的候选对象。“自然法的衰落和实证主义的兴起是相互关联的。”“南北战争之后及南北战争的后果，最终加速了法理学清楚地从自然法转向实证主义。”(注：斯蒂芬·M. 费尔曼德：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想：一次思想航行》，第163、165、182页。) 有论者甚至刻薄地评论道，“自然法已被扔进美国法理学的垃圾箱。”(注：Aaron Epstein,“The Supreme Court: The Natural Law According to Clarence Thomas,” The Seattle Times, August 30, 1991.) 不过，这些法律评论家们的话太乐观了。他们的评论多少是“法学家”的理论预见，远不是法律专家（法官）的司法实践。自然法可能进了法理学的垃圾箱，但却还没有被大法官打入司法解释的冷宫。
内战和重建的宪法后果是宪法第十三、十四和十五修正案的通过，因其影响巨大，遂有“第二次制宪”之称。第十四修正案第一款所包括的“特权或豁免权”、“法律正当程序”和“法律平等保护”等三个条款注定要改变美国的宪政历史。在最高法院的司法实践中，大法官开始从直截了当地使用自然法转为使用包含自然法因子、能够体现自然法价值的这几个宪法条款。从前述坦尼对第五修正案正当法律程序条款的解释中，已经看到了自然法的影响。第十四修正案制定以后，最高法院在解释其中的正当程序条款时，自然会受到坦尼的启发。正是从宪法第五和十四修正案中的两个正当程序条款中，保守派大法官发展出“实体性正当程序”理论，(注：随着南方重建的结束，美国最高法院逐渐重拾信心，保守派大法官在有的案件中依旧非常直白地使用自然法解释方法，甚至连“正当程序”这个掩护都不用。例如，1896年，在“布朗诉沃克”案（Brown v. Walker）的判决中，布鲁尔法官说：“宪法前8条修正案的目的是在基本法中贯彻某些自然正义的原则。” 161 U.S. 591, 600 (1896). 1872年，在“布拉德韦尔诉伊利诺伊州”案（Bradwell v. Illinois）案中，塞缪尔·米勒（Samuel Miller，1862～1890年在任）大法官从自然法的角度拒绝布拉德韦尔女士做律师的申请要求，他认为“根据神的命令和事务本性所确定的家庭组织的构造，表明家庭才是属于女性的、适合的领域和职责……女性的最高人生目的和使命就是做高贵而温良的母亲和妻子。这是造物主的法则。”83 U.S. 142 (1872).) 限制联邦和州两级政府的行为，保护个人权利，主要是个人的经济和财产权利，从而开始了实体性正当程序的第一纪元。
相比较20世纪后半叶的实体性正当程序，这一时期的保护对象主要是法人的财产权。因此，有人称之为 “经济正当程序”，它是指法院基于自身对传统经济理论的信仰——如自由放任、契约自由，认定经济权利是受到第五或第十四修正案特殊保护的“自由”或“财产”，并藉以禁止联邦或各州立法机构干预市场。(注：张千帆：《西方宪政体系：美国宪法》，第230页。) 1897年“阿尔格耶诉路易斯安那州”案（Allgeyer v. Louisiana）(注：165 U.S. 578 (1897). )可以说是其中比较早和最典型的案件。该案发生在“通向宪法的自由放任”时期（1874年～1920年），经济上的自由放任和政治上的无为而治成为这一时期主导的社会意识形态。在该案中，最高法院创造性地解释了第十四修正案正当程序条款中的“自由”，其间充满了自然法的色彩：
“公民自由地享有其所有技能的权利；以所有合法的方式自由地使用其技能的权利；选择其工作与生活地点的权利；依靠任何合法的职业来维持生计的权利；从事任何职业或爱好的权利，以及为此签订所有契约的权利，这些契约对于成功地实现上述目的是适当的、必要的和基本的。”(注： 165 U.S 578. 589 (1897).)
“阿尔格耶案”是最高法院第一次利用“实体性正当程序”，以剥夺个人契约自由为由否决了州的立法，其意见书可以说是对1/4世纪前斯蒂芬·菲尔德（Stephen Field，1863～1897年在任）大法官1份异议的继承和深入。在著名的 “屠宰场组案”（Slaughter-House Cases）(注：83 U.S. 36 (1872).)中，最高法院多数意见第一次狭隘地解释了第十四修正案，认可了路易斯安那州限制屠户经营自由的《屠宰场法》。但是，菲尔德大法官用“高级法”（自然法）来解读第十四修正案第一款，明确表示“自由劳动的权利”和推而广之的契约的权利，是“人类一项最神圣不可剥夺的权利”。(注：83 U.S. 36, 95. 83-111 (1872).)在1885年“巴尔比诉康诺利”案（Barbier v. Connolly）中，菲尔德大法官再次运用了自然法的分析方法，直接引用了《独立宣言》中的名句“追求幸福的权利”。“追求合法职业的权利，在任何方式上都与他人的平等权利相一致，以致给他们带来很强的满足感。”劳动所获财产“神圣不可侵犯”。(注：113 U.S.27, 31 (1885).)
经过1/4世纪的不懈努力和执着追求，菲尔德用自然法来解释第十四修正案从而将契约自由视为金科玉律的司法观，契合了美国企业镀金时代的自由放任思潮，成为19世纪后期和20世纪早期最高法院的主导观念。当时，作为对弱肉强食的市场法则的一种反抗，美国市场经济中的弱势群体利用民主政治迫使政府通过了一系列规制市场、限制资本力量的“进步主义”法律和规章。资本的力量遂诉诸于法院寻求财产权利的保护，自然法成为保守派大法官腰斩“进步主义”立法的“利器”。1905年，在著名的 “洛克纳诉纽约州”案（Lochner v. New York）中，最高法院恪守自然法中的契约自由，相信人们的商业行为完全是根据自然权利所拥有的私人领域，据此终结了纽约州限制面包房工人工作时间的立法。(注：198 U.S. 45, 58～63 (1905).)一些法律现实主义者，比如庞德，猛烈地批评“洛克纳案”为代表的自由放任宪法观，认为这种宪法观的一个根源就在于自然权利的思维。(注：Roscoe Pound, “Liberty of Contract,” Yale Law Journal, Vol. 18, 1909, pp.454～455.) 在这样的思维下，“最高法院只要认为违反了未成文的自然权利（如契约自由）——这个自然权利受到第五和第十四修正案的正当程序条款的保护，便毫不留情地推翻保护工人权益的法案、经济法律和社会福利立法。”(注：Robert P. George,“Natural Law, the Constitution, and Judicial Review,” available at: http://64.203.107.114/histdocs/naturallaw.htm.) “洛克纳案”标志着“经济正当程序”作为一项司法理论的最终成熟，也标志着最高法院“洛克纳时代”的开始。中国宪法学者张千帆曾经这样概括过“洛克纳时代”司法裁决的特点：“即使联邦或各州立法完全符合法律程序，法院也可能认为它们在内容上违反宪法或自然法的普遍原理而予以推翻。这一理论的发展表明，司法审查权利确实可能成为少数法官打击民主意志的手段。”(注：张千帆：《西方宪政体系：美国宪法》，第230页。)
需要指出的是，自然法的解释方法不仅可以保护法人的契约自由，依据同样的逻辑，它也可以用来保护个人的其他权利。比如， 在1923年“迈耶诉那布拉斯加州”一案（Meyer v. Nebraska）(注：262 U.S. 390, (1923).)中，最高法院否决了内布拉斯加州的一项法律，该法禁止在公立或私立的学校用英语以外的语言进行教学。詹姆斯·麦克雷诺兹（James McReynolds，1914～1941年在任）大法官提供了一串属于正当程序保护的“自由”：
“毫无疑问，自由不仅仅只指免于人身禁锢的自由，而且还包括个人契约的自由、从事任何普通职业谋生的自由，获取有益知识的自由、结婚的自由、建立家庭及抚育孩子的自由，根据自己的良知崇敬上帝的自由，享有普通法所承认的特权，而这些特权对于自由人追求幸福来说至关重要。”(注：262 U.S. 390, 399 (1923).)
1934年的“内比亚诉纽约州”案（Nebbia v. New York）(注：291 U.S 502.)标志着经济正当程序开始衰落，而1937年的“司法革命”标志着“洛克纳时代”的结束。(注：张千帆：《西方宪政体系：美国宪法》，第240页。)但是，菲尔德、麦克雷诺兹等最高法院大法官用自然法对个人自由所进行的广泛阐述，预示着未来权利保护的新领域。这其中之一便是个人刑事司法程序的权利。在1947年“亚当森诉加利福尼亚州”一案（Adamson v. California）中，最高法院大法官因第十四修正案应该以“全部吸纳”还是“选择吸纳”的方式来使《权利法案》全国化发生了激烈的交锋。(注：332 U.S. 46.) 在争论的背后，暗含着自然法解释的交锋。最高法院法官的多数意见反对“全部吸纳”理论。他们认为，“从整个思想史来说，‘自然法’与主观地把前8条修正案全部吸纳进第十四修正案相比，更久、更好地发现意义和正当性。”(注：332 U.S. 46, 65.)
对此，作为严格的宪法文本主义者，雨果·布莱克（Hugo Black，1937～1971年在任）大法官在异议中倡导全部吸纳的同时，抨击了多数意见漫无边际地使用自然法的做法:
“我相信，（法院采用自然法）方法本身是违反我们宪法的，因为它在宪法中并未具体限制立法权力的领域内，把决定公共政策的最终权力悄悄地从立法机构转移到法院……我们不要混淆两种性质完全不同的审查：一类是根据人权宣言及宪法其他部分所列举的特定标准，来审查立法的合宪性；另一类则运用那些被认为超越宪法、且未受宪法定义的‘自然法’来推翻立法。在前者，法院在清楚标示的宪法范围内行动，以寻求去实施写进宪法的政策；在后者，法院随心所欲地漫游于毫无极限的领域，根据自身对合理性的信念来选择实际政策；但宪法却把这项任务委托给人民的立法代表。”(注：转引自张千帆：《西方宪政体系：美国宪法》，第217页。)
“亚当森案”是最高法院把注意力转移到非经济领域人权保护的典型案件。(注：1938年的“美国诉卡罗琳”案（United States v. Carolene Products Co.）预示着最高法院的这种转型。在该案中，斯通大法官的注脚4为未来50年最高法院司法审查指明了方向。这个注释试图说明，司法克制的假定并非是一成不变的僵硬原则，它有三个例外情况。其一，明显违反《权利法案》和第十四修正案的立法；其二，那些限制更多人参与政治进程的立法；其三，那些歧视弱势群体，妨碍他们参与政治进程的立法。304 U.S. 144, 152～153 (1938). 该案确立了司法审查立法的双重标准：对经济立法的“理性基础”标准；对个人自由和权利立法的“严格审查”标准。) 第二次世界大战后，关注基本人权和追求社会平等成为世界性潮流。以1948年联合国通过的《世界人权宣言》为标志，世界迎来一个“权利时代”，各种各样的人权成为不容置疑的价值诉求。面对各种崭新的权利类型，美国最高法院大法官不得不再次寻求自然法的解释。
在美国，“权利时代”更多地表现为争取种族平等的民权运动。在这场伟大的民权斗争中，最高法院成为“自由主义、平等主义和人道主义敲击最强烈的政府分支。”(注：阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》（田雷译），北京·北京大学出版社，2006年版，第378页。) 人们通常认为，从学理上看，人权和民权的价值依据虽然是超验的，但其哲学基础却是古老的自然法。(注：政治学教授朱迪丝·N.施克莱认为，“总结起来，自然法为三种观念提供了理论基石，一是跨国法，二是理性伦理，三是人权。” 参见朱迪丝·N.施克莱：《守法主义：法、道德和政治审判》，第59页。但是，也有学者指出，自然法不能应用到人权运动中，因为“关键问题是人权是否基于‘自然’，如果是这样，在缺乏精心鉴定的论据时这一观点能否站得住脚。在没有这种论证的情况下，作为自然法产物的人权观念可能为自私的行为和趋于无政府状态（在那里，人民要求做其所乐意做的事情的权利而不计社会后果）提供理论依据。”参见彼得·G.伦斯特罗姆：《美国法律辞典》，第30页。)人们又一次发现自然法和自然权利的价值，盼望它们在新的时期以新的姿态回归到最高法院的司法实践中。的确，沃伦法院时期（1953年～1969年），最高法院的角色发生了重要转变，“创造出或拓展了大量的新的宪法权利”，因此这一时期的司法实践被称为“权利革命”。(注：Charles R. Epp, The Rights Revolution: Lawyers, Activists, and Supreme Courts in Comparative Perspective (Chicago: University of Chicago Press, 1998), p.2. 其实“权利革命”最早起源于罗斯福总统1944年在国会发表国情咨文的演讲，也就是著名的“四大自由”（言论自由、信奉上帝的自由、免于贫困的自由和免于恐怖的自由）。美国宪法学者桑斯坦把罗斯福以社会经济权利为主要取向的创议称为“第二部权利法案”，有别于1791年的专门保护公民人身自由等项权利的《权利法案》，详情请参见Cass R. Sunstein, The Second Bill of Rights: FDR's Unfinished Revolution and Why We Need It More Than Ever (NY：Basic Books, 2004)。) 但是，在维护黑人民权方面，最高法院的司法实践却对自然法讳莫如深。“布朗案”虽然敲响了种族隔离制度的第一声丧钟，但是，最高法院判决的依据却是社会学和心理学方法，因此该判决备受质疑。(注：例如，1954年5月18日，美国著名记者詹姆斯·赖斯顿（James Reston）在《纽约时报》撰文称，该案最高法院依据“更多的是社会学家而不是法律先例……最高法院的法律意见读上去更像是一份关于社会学的专业论文，而不是一个最高法院的判决。”转引自伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，第330页。) 后来的黑人大法官克拉伦斯·托马斯（Clarence Thomas，1991年起任职）就认为，如果运用自然法的术语，沃伦的司法推理可以使判决更有说服力。所以，他非常推崇哈兰大法官在“普莱塞诉弗格森”案（Plessy v. Ferguson）中的异议，认为哈兰“不顾肤色”（blind-color）的论述表达了崇高的自然法精神。他说：“布朗案”的法院意见本应该体现这样的自然法精神，而非“模糊的社会科学”。(注：Clarence Thomas, “The Higher Law Background of the Privileges or Immunities Clause of the Fourteenth Amendment,” Harvard Journal of Law & Public Policy, Vol. 12, 1989, p.63.)
一位美国法理学家认为，最高法院之所以从来都不用哪怕是最隐晦的自然法语言来捍卫“自然”的社会秩序，是因为这很容易让人们回忆起南方在南北战争前对自然权利的论证。相反，大法官更多地是暗暗地探求自然法或自然权利所隐含的价值，并以此来捍卫自然的或不可剥夺的权利。(注：斯蒂芬·M.费尔曼德：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想：一次思想航行》，第193页。) 所以，这一时期大法官虽然极力避免直接使用自然法或自然权利理论，但依然努力地追求自然法的价值，寻找它的精神。
在民权以外的权利领域，最高法院有时不得不直接诉诸于自然法思想。其中最有名的例子就是1965年涉及“隐私权”的 “格里斯沃尔德诉康涅狄格州”案（Griswold v. Connecticut）。(注：381 U.S. 479 (1965).)在该案中，当年被保守派大法官用来保护有产者财产权和契约自由的自然法，现在却被自由派大法官用来发现并解释宪法中并没有涉及的隐私权。最高法院以7比2的票数认定康涅狄格州禁止节育的法律违背了《权利法案》暗含的隐私权。尽管宪法文本中没有明白地提到或暗示隐私权，威廉·道格拉斯（William Douglas，1939～1975年在任）等自由派大法官却在“《权利法案》具体条款发散而形成的阴影地带中”发现了它。(注：381 U.S. 479, 484 (1965).)在法院多数意见的结尾处，道格拉斯暗示隐私权源于自然法：“我们所处理的隐私权要比《权利法案》还古老——比我们的政党和学校体系还古老。”(注：381 U.S. 479, 485～486 (1965).)因此学界有人认为，道格拉斯等人的“发现”完全可以归功于“跨社会的‘自然法’规范或‘自然正义’”。(注：保罗·布莱斯特等：《宪法决策的过程：案例与材料》（下册）（张千帆等译），北京·中国政法大学出版社，2002年版，第1127页。) 实际上，该案的出现离不开当时权利革命的大背景。作为对第二次世界大战期间及战后极权主义的回应，整个国际社会更加关注个人的自由和权利，捍卫个人自主性（personal autonomy）进入了司法保护的前沿。(注：Richard Primus, “A Brooding Omnipresence: Totalitarianism in Postwar Constitutional Thought,” Yale Law Journal,Vol.106, 1996, p.423. 个人自主权是指 “按照个人理解，过自己想要的生活的固有的期望。”Joseph Raz, The Morality of Freedom (Oxford: Clarendon Press, 1986), p.57.)
从严格坚持宪法文本的布莱克大法官的批评中，也可以发现多数派法官对自然法的依赖。虽然与道格拉斯同为自由至上论者（libertarian），布莱克还是在异议中指责多数意见沉湎于“自然法正当程序”的判断，并挖苦说，长期以来，自然法原则已经“臭不可闻”。布莱克认为，道格拉斯等人虽然行自然法之实，却羞于承认自己的做法实际上等于认可法官有权贯彻未成文的“自然法”，宣布那些违背未成文的“自然法”或“实体正当程序”的立法无效。(注：Robert P. George, “Natural Law, the Constitution, and Judicial Review,” available at: http://64.203.107.114/histdocs/naturallaw.htm 道格拉斯在他早期的判决中就体现了自然法及自然权利的精神，如在1942年 “斯金纳诉俄克拉何马”案（Skinner v. Oklahoma）中，道格拉斯代表最高法院发表多数意见，第一句话就是“此案触及到敏感而重要的人权领域。俄克拉何马州剥夺了某些个人的权利，此权利对于子孙繁衍、永久维系种族（生存）是最基本的。” 316 U.S. 535 (1942).) 布莱克的观点得到了极端保守的联邦上诉法院法官罗伯特·博克（Robert Bork）的积极回应，他认为“（借助）自然法裁决的正确性无异于痴人说梦。”(注：Robert H. Bork, “Natural Law and the Constitution,” First Things, March 1992, p.16.) 有趣的是，到1973年最高法院裁决“罗伊诉韦德”案（Roe v. Wade）(注：410 U.S. 113 (1973).)时，反映自由派立场的多数意见和代表保守派立场的反对意见却都援引了自然法和自然权利为自己辩护。借助宪法隐私权的先例，新任大法官哈里·布莱克门（Harry Blackmun，1970～1994年在任）起草的法院意见书支持了妇女的堕胎权。但是，威廉·伦奎斯特（William Rehnquist，1972～1986年任大法官，1986～2005年任首席大法官）的反对意见却援引“生命权”这个自然权利，来反对妇女的堕胎权。(注：当然，也有学者认为“罗伊案”的多数意见并非基于自然法，而是基于法律实证主义和相对主义。参见Stephen M. Krason, “Constitutional Interpretation, Unenumerated Rights, and the Natural Law,” The Catholic Social Science Review, Vol. I, 1996, p.25.)
除了备受争议的隐私权，自然法解释还被用来保护刑事被告的权利。长久以来，宪法第八修正案内容(注：第八修正案是：“不得要求过多的保释金，不得处以过重的罚金，不得施加残酷和非常的惩罚。”)被认为明确无误。现在，最高法院却将自然法的价值观应用到涉及第八修正案的相关判决中。在1968年“邓肯诉路易斯安那州”案（Duncan v. Louisiana）中，最高法院质疑路易斯安那州的刑事程序：“此程序是否是基本的，对于有序、自由的盎格鲁-美利坚社会制度是否必需？”(注：391 U. S. 149(1968), Footnote 14.) 在这里，“基本的”、“有序、自由”和“盎格鲁-美利坚社会制度”等词汇隐约地体现了自然法的色彩，根本不是现代严格的法律术语。(注：Leonard W. Levy & Kenneth L. Karst, eds., Encyclopedia of the American Constitution, Vol.3, p.1288.)在1972年“弗曼诉乔治亚州”案（Furman v. Georgia）(注：408 U.S. 238 (1972).)中，最高法院认为该州监禁与执行死刑违反了第八修正案和第十四修正案。在他的附加意见中，道格拉斯指出，应该从“标志一个社会成熟进步的不断演化的道德标准”来理解第八修正案的意义。(注：408 U.S. 238, 242 (1972). 其实，早在1958年，沃伦在“特洛普诉杜勒斯”（Trop v. Dulles）一案中就提出了此说法。356 U.S. 86, 101 (1958).)
将“道德标准”引入最高法院的意见书，是对法律实证主义的一大反动。不过，这样的意见的确反映了当时的一些社会思潮和法律思潮。最典型的就是法理学大家罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）对美国宪法的道德解读。1970年代以来，很多学者开始为在宪法判决中使用“道德哲学的方法”而辩护，他们认为这种道德哲学具有普世价值，“从某种程度来说，它直接源自古典自然法进路”。(注：Leonard W. Levy & Kenneth L. Karst: Encyclopedia of the American Constitution, Vol.3, p.1289.) 但是，在一个文化多元主义盛行、现代价值遭遇到后现代挑战的时代，越演越烈的“文化战争”(注：“文化战争”是一种隐喻的表达方式，是基于一系列相冲突的文化价值观的不同而产生的政治对立。这个词经常意味着传统/保守与进步/自由这两种价值观之间的对立。这个词在美国可以追溯到20世纪60年代，从那时起“文化战争”以不同形式表现出来。尤其是20世纪90年代以来，隐私、堕胎、枪支管制、同性婚姻、安乐死等成为“文化战争”的主旋律。“文化战争”往往拷问了自然法和自然权利的价值。)撕裂了美国社会的文化和谐与价值统一，普世价值饱受质疑，“道德标准”众口难调。
即使以法律代言人自居的最高法院大法官，也为“文化战争”所困，无法确定究竟哪一种“道德标准”与宪法价值相一致，保守与自由两派大法官唇枪舌剑，5比4这样极端分裂的判决比比皆是。在1996年“罗默诉伊文思”案（Romer v. Evans）中，保守派大法官斯卡里亚抱怨持多数意见的法官们在同性恋“‘文化战争’中有所偏好。”(注：517 U.S.620, 652 (1996).)在1997年“华盛顿诉格吕克斯堡”案（Washington v. Glucksberg）中，最高法院发表了由伦奎斯特首席大法官起草的多数意见，拒绝了协助自杀的“自然权利”，指出超过700年的普通法传统根本就不支持这个权利。(注：521 U.S. 702 (1997).)有人认为，伦奎斯特等人的多数意见虽然用了“普通法传统”这样的措辞，但本质上却是用“逐渐展示的自然法”来反对所谓的协助自杀的自然权利。(注：Douglas W. Kmiec，“Natural-Law Originalism or Why Justice Scalia (almost) Gets It Right,” Harvard Journal of Law & Public Policy, (Summer 1997), p.649.)
虽然在法院意见书中，利用自然权利和自然法精神作为辅证来支持自己法律意见书的大法官不乏其人，但是对自然法解释情有独钟、明确将自然法视为释宪重要工具的，却只有托马斯大法官一人。1991年老布什提名托马斯出任大法官时，宪法权威、哈佛法学院劳伦斯·却伯（Laurence H. Tribe）评论说，他是“50年来第一位明确声称解释宪法时可以援用自然法的最高法院法官候选人。”托马斯还一贯坚持“生命权”是一项受《独立宣言》保护的自然权利。(注：Laurence H. Tribe, “Clarence Thomas and ‘Natural Law’,” New York Times, July 15, 1991, available at: http://query.nytimes.com/gst/fullpage.html?res=9D0CE7DF113CF936A25754C0A967958260.)美国《时代》周刊曾发表文章称，“在托马斯为数不多的作品和演讲中，‘自然法’老生常谈 。这位将终身任职于最高法院的法官如何看待和使用自然法不是很清晰。这使有些人理应警惕——这情有可原，因为他们担心保守派法官滥用‘自然法’来贯彻自己的政治理念——就像保守派法官控诉自由派法官滥用‘隐私’去贯彻他们的政治信念一样。” (注：Michael Kinsley, “Judges, Democracy and Natural Law,” Times, June 24, 2001, available at: http://www.time.com/time/magazine/article/0,9171,1101910812-157633,00.html.) 1995年，在“阿德兰德承包公司诉佩纳”案（Adarand Constructors, Inc. v. Pena） (注： 515 U.S. 200, 240（1995）.)中，托马斯的附加意见的立足点仍然是《独立宣言》中所体现出的自然法价值。托马斯曾总结道，美国宪法中存在大量的不成文的自然权利，至少在以下三个领域可以寻求自然法解释：平等保护、隐私与堕胎、经济自由。(注：Aaron Epstein, “The Supreme Court: The Natural Law According to Clarence Thomas,” The Seattle Times, August 30, 1991.)
2008年的“赫勒案”也让人们看到了极度保守的斯卡里亚竟然也使用了自由派大法官惯用的自然法和自然权利的解释方法。对此，阿克斯调侃道，斯卡利亚对自然法持开放态度是感情用事，但是他又担心其他法官过度感情用事，从而按照自己的党派观点释法，因为他们所援引的“自然正义”已经背离了宪法文本。(注：Hadley Arkes, “Scalia and the Lure of the Natural Law,” First Things, July 1, 2008.) 不过，作为保守派的旗手，斯卡里亚并非一概反对司法审查援引自然法，他自己就承认，宪法解释和裁决中，具体哪种方法最合适，需要具体情况具体分析，而不能一概而论。(注：凯斯·R.桑斯坦：《就事论事：美国最高法院的司法最低限度主义》，北京·北京大学出版社，2007年版，导言，第10页。) 有学者指出，斯卡利亚的“原旨论”与自然法解释之间并不存在矛盾，相反，“恰恰正是自然法才确定和确保了原旨意义”，“自然法和自然权利深深地根植于历史与传统中，这为宪法文本提供了原初意义。”“自然法是原旨论一个无法逃避的重要的因素，任何忠实的原旨论者都不会省略（对自然法）的这样的探究。” 学界称这种解释方法为“自然法原旨主义”（natural law originalism）。(注：Douglas W. Kmiec, “Natural-Law Originalism or Why Justice Scalia (almost) Gets It Right,” pp.648~649, 652.)
总之，实体性正当程序的复兴与个人自主性和生活方式息息相关，因为私人生活领域的权利具有很强的道德色彩，卷入了所谓的“文化战争”，自然法的介入在一定程度上顺理成章；另外，在最高法院日益居于优势地位的保守派大法官，正从过去的司法克制主义转向司法能动主义，在“赫勒案”中一向执着于文本主义和原旨论的斯卡利亚求助于自然法就是又一个证明。
美国宪法的制定与西方悠久的自然法传统有着千丝万缕的联系，因此在美国最高法院解释宪法的司法实践中，自然法作为一种司法解释方法从未消失过。它或者为早期的联邦制和财产权背书，或者在美国资本主义镀金时代表现为“经济实体性正当程序”，维护市场的契约自由，或者在第二次世界大战后的权利革命时代，为各种个人权利寻找历史和道德的支持。
虽然尊崇先例、珍视传统的最高法院大法官从来没有放弃过这一解释方法，但是喜新厌旧的美国主流法理学界却不再支持法官援引自然法进行宪法裁决和法律推理。学界反对在进行司法审查时援引自然法有以下几点原因：自然法的内容含糊不清，人们认知不一，这为法官任意断案打开了方便之门；法官缺乏足够的权威去这样做，因为非民选的法官与民选官员和议员相比，在解释自然法方面的权威性更值得怀疑。(注： Stephen M. Krason, “Constitutional Interpretation, Unenumerated Rights, and the Natural Law,” pp.23～24.)
尽管有这样的批评，从20世纪后半叶至今的美国最高法院的司法实践来看，自然法解释有复兴的趋势。应该说，第二次世界大战及冷战的结束、世界“权利时代”的到来，为自然法解释提供了历史性机遇。最高法院的自由派大法官积极追求自然法的价值和精神，开启了一个自由主义司法能动的时代。在他们看来，存在着某些宪法中未成文的权利，当多数人的统治和少数人的权利发生矛盾，且这些权利并非宪法文本明示与隐含的时候，只能诉诸自然法或其他更高级的法。进入1990年代以后，面对社会新的权利诉求，最高法院根据自然法和自然权利不得不去“发现”新的宪法权利。(注： 斯卡里亚曾感慨称，单是1996年这一年，最高法院就“发现了”以下宪法权利：在 “罗默诉埃文斯”案(Romer v. Evans)中，“发现了反对州法拒绝对同性恋进行特殊保护的宪法权利”；在“宝马北美分公司诉戈尔”（BMW of North America v. Gore）案中，“发现了反对过多的赔偿金的宪法权利”；在“威本瑟县行政专员委员会诉尤姆博”（Board of County Commissioners, Wabaunsee County. v. Umbehr）案中，“发现了反对由于党派属性而被排除在政府合同之外的宪法权利”；在“美利坚诉弗吉尼亚”（United States v. Virginia）案中，“从宪法角度禁止州立学校只招单一性别的学生”；在“加斯佩里尼诉人文学科中心”（Gasperini v. Center for Humanities, Inc）案中，“从宪法角度支持了对陪审裁定的联邦上诉审查”。See Antonin Scalia, A Matter of Interpretation：Federal Courts and the Law (Princeton: Princeton University Press, 1997), p.139. 但是，在涉及安乐死、同性婚姻等敏感的“文化战争”的相关案件，最高法院有时只能使用“存而不论”的最低限度主义的方法。参见凯斯·R.桑斯坦:《就事论事：美国最高法院的司法最低限度主义》，第11～38页。) 在当前愈演愈烈的“文化战争”中，最高法院面临的一个“法律困境”是，即便是积累了两个世纪之久的美国宪法原则及其庞大的案例库，也无法自如地应对诸如堕胎、协助性自杀和同性婚姻等充满矛盾和争议的权利宣示。在利用规范的、实证的宪法解释工具来解决这一法律困境时，最高法院往往捉襟见肘。为此，那些新权利的倡导者便向法官们提出了一个严肃的问题：“当我们遇到确切的、严重的人权和人的尊严的问题，而现有的解释方法有时显然不能提供一个答案的时候，难道我们不应该诉诸自然法吗？”(注：Stephen M. Krason, “Constitutional Interpretation, Unenumerated Rights, and the Natural Law,” p.21. )
面对这样的权利诉求和法律人的质问，大法官不得不有所回应。但是，作为社会一部分，大法官也无法摆脱“文化战争”的影响。本来大法官就因为政治立场上的保守与自由，司法哲学上的能动与谦抑而意见纷呈，现在又因为文化和思想上的分歧而变得更加莫衷一是，无法就可否援引自然法进行司法审查达成一致意见。
自然法毕竟不是实体法，缺乏固定的文本和清晰的内容，给人以玄妙之感，因此在宪法解释和裁决中，自然法往往不适于直接作为裁决的依据。法理学家詹姆斯·安修（James Antieau）也不得不感叹道：“现在，最高法院法官很少在宪法解释中使用自然法语言或赋予新的宪法准则以自然法为依据。” 然而时代的发展、权利和价值的多元化，导致现有的实体法根本不足以应对个人权利诉求的大潮，因此自然法和自然权利的理论成为法官脱离法律困境的最佳选择。因为毕竟自然法准则已经成为司法审判的惯例。(注： 詹姆斯·安修：《美国宪法判例与解释》，第154页。)罗素·黑廷格（Russell Hittinger）教授甚至认为，宪法解释中运用自然法解释模式是“不可避免的”，这是因为：首先，“《权利法案》的制定者和批准者的意图是至少利用这些修正案确保那些自然权利（的实现）”；其次，“最高法院的宪法司法审查使自然法理论有可能运用于法律诉讼”；第三，“最高法院三番五次地基于文本之外的诉求来捍卫个人权利。”(注： Russell Hittinger, “Liberalism and the American Natural Law Tradition,” Wake Forest Law Review, Vol. 25, 1990, p.429.) 虽然对于美国宪法自然法解释的合宪性的争论一直没有停止，但有一点可以肯定，在解释宪法时现代大法官并不拒绝这一解释。“它继续成为隐私、程序性正当程序及学校消除隔离等案件裁决的最好解释方法。”(注： Gerard J. Clark, “An Introduction to Constitutional Interpretation,” Suffolk University Law Review, Vol. 34, 2001, p.499.) 但是，最高法院在解释宪法的时候，究竟在哪些具体问题上、在多大程度上运用自然法解释模式，一直是困扰学界和法律界的难题，问题的解决也许要更多地依靠法官的司法实践而非纯学理的探讨。
江振春：南京大学历史系在读博士研究生、南京审计学院外国语学院副教授