《美国研究》2011年第3期
美国关塔那摩系列人权案
中的权力制衡
周 强
〔内容提要〕对美国关塔那摩系列人权案件审理过程的解读可以发现，分权制衡的理念在实际运作中存在着立法权对行政权制约失灵的可能性，这时司法权的制衡就能发挥重要的补充作用。而在司法制衡过程中，美国联邦最高法院对制衡依据的选择值得重视。在传统的三权分立、相互制衡的制度之外，第四种制衡力量，即民间人权组织的作用，已成为主权在民的另一个有效途径。
关键词：美国政治 分权制衡 关塔那摩人权案 人权组织
美国政府建基于分权制衡的理念，这一理念也为当今大多数发达资本主义国家所信奉。对于分权制衡的经典理论我们耳熟能详，但200多年过去了，这一套理论在实践中运作得如何？理论和实践之间有着怎样的偏差？这些偏差能给我们哪些启示？这些问题都值得思考与关注。
九一一恐怖袭击之后，以反恐为由被关押在古巴关塔那摩（Guantanamo）美军基地的被囚人员提起了一系列人权保护诉讼案件。这些案件将美国总统、国防部长等行政分支的首脑作为被告，一直上诉至美国最高法院，期间美国国会通过立法间接参与了这一过程，而众多人权组织则在各个阶段给被囚人员提供了大量帮助。这提供了一个在具体事例中审视美国分权制衡原则运作的机会。对这些案子现有的研究大多集中于被囚人员的人权保护，其切入点是美国宪法人身保护令对外国人是否适用、反恐战争形势下的人权保护等问题。(注：相关研究文献主要有：Richard H. Fallon, Jr . and Daniel J. Meltzer, “Habeas Corpus Jurisdiction, Substantive Rights, and The War on Terror,”Harvard Law Review, Vol. 120, June 2007, p.2029; Curtis A. Bradley, “Military Commissions Act of 2006: The Military Commissions Act, Habeas Corpus, and the Geneva Conventions,” American Journal of International Law, Vol.101, April 2007, p.322; David Cole, “The Poverty of Posner's Pragmatism: Balancing Away Liberty After 9/11,” Stanford Law Review, Vol. 59, April 2007, p.1735; David Luban, “Lawfare and Legal Ethics in Guantanamo,” Stanford Law Review, Vol. 60, April 2008, p.1981; Gregory S. McNeal, “Beyond Guantanamo, Obstacles and Options,” Northwestern University Law Review, Vol. 103, August 2008, p.29; Emily Garcia Uhrig, “Boumediene v. Bush, The Great Writ, and the Power to Say What the Law Is,”Oklahoma City University Law Review, Vol. 33, 2008, p.389; Michael Montano,“Who May Be Tried Under the Military Commissions Act of 2006?” Stanford Law Review, Vol. 61, March 2009, p.1281等。) 本文通过分析关塔那摩系列人权案件的进展和演变，试图以这一系列案件中总统、国会、最高法院这三个机制的互动和博弈为例，审视美国分权制衡原则的运作，以期对分权制衡原则有一个更为直观和全面的认识。
近人谈及权力分立与制衡，多引用亚里士多德、洛克、孟德斯鸠，以及美国的汉密尔顿、麦迪逊等人的著作和论述。通过对上述经典理论进行梳理，可以发现以下几点：
首先，分权只是为了实现某种目的的手段。在洛克、孟德斯鸠和汉密尔顿、麦迪逊等人的分权制衡理论中，都不约而同地把分权制衡看作是实现某种理想目标，如自由、安全、公众福利等的手段，而不是目的本身。洛克认为，社会和政府的目的即是“人民的和平、安全和公众福利”，(注：洛克：《政府论》（叶启芳、瞿菊农译），下篇,北京·商务印书馆，1964年版，第80页。) 分权的目的就在于更好地实现这一点，而同一批人如果同时享有立法权和执法权，他们就会形成特殊的私人利益，违反社会和政府的目的。对于孟德斯鸠来说，分权的目的是要实现政治自由，在其奉为楷模的英国，“……政制的直接目的就是政治自由”。(注：孟德斯鸠：《论法的精神》（张雁深译），上册,北京·商务印书馆，1961年版，第155页。) 在汉密尔顿和麦迪逊看来，权力分立的目的是为了保卫自由。三权分立是一项重要的政治原则，“明显地带有自由保卫者的权威色彩”，这种分立“对一个自由政府来说是不可或缺的……”。(注：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》（程逢如、在汉、舒逊译），北京·商务印书馆，1980年版，第246页、252页。) 在先贤眼中，分权制衡更多的是针对资本主义社会之前君主制集权所提出的一种针对性的对策，是一种解决问题的技术性手段，并没有赋予它太多意识形态色彩。
其次，在具体的制度设计上，均强调权力之间的制衡，尤其是立法权与行政权的相互制约，而对司法权的看法则不太一致。洛克提到，掌管立法权的机关必要时有权收回和处罚不良的行政，而召集和解散立法机关的权力要交给行政机关。他没有过多谈及司法权。(注：洛克：《政府论》，下篇，第91~98页。) 孟德斯鸠的分权思想基本上建立在对英国政制考察的基础之上，强调“以权力约束权力”。他这样描述三种权力的关系，“如果行政权没有制止立法机关越权行为的权利，立法机关将要变成专制……但是立法权不应该对等地有钳制行政权的权利。因为行政权在本质上是有范围的，所以用不到再对它加上什么限制”。而“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。”(注：孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，第154页、161页、160页。) 汉密尔顿等人的想法是：赋予政府各部门之间相互交错的权力，通过权力的运作，让各部门在扩张自身权力的野心中达到权力之间的平衡，因为 “野心必须用野心来对抗”。要特别警惕来自立法上的篡夺危险，因为“共和政体的趋势是靠牺牲其他部门来加强立法机关”，而“173个专制君主一定会像一个君主一样暴虐无道”。他们特别强调了“司法部门既无强制、又无意志，而只有判断”，因而在限权宪法中，法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。(注：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第264页、258~259页、254页、391~392页。)
第三，人民是最高、也是最终的主权者，是政府权力的来源。但人民的这种权力在既有的政权结构中缺乏直接实现的手段和有效路径。洛克认为立法权是国家的最高权力，但也只是受委托的权力，人民依然保有最高的权力。但是在他看来，这种权力只有在政府解体时才能产生。(注：洛克：《政府论》，下篇，第91~92页。) 在《联邦党人文集》中，人民也被看作是“权力的唯一合法源泉”，在“扩大、减少或重新确定政府权力”、“在任何部门侵犯其他部门的既定权力时”，可为此召开会议修正宪法或纠正违宪情况。但作者们也承认，以这种方式“偶然求助于人民”并不是一个适当和有效的措施，还得再想其他办法。(注：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第257~260页。)
从先贤们关于分权与制衡的论述可以看出，它们大多诉诸于经验，偏重于说理，欠缺实证和建构。笔者将九一一恐怖袭击之后，围绕因关塔那摩被囚人员而引发的美国国会、总统、法院之间的三权互动来分析实践中的权力分立和制衡。
九一一恐怖袭击及其后的反恐战争对美国社会乃至整个国际社会产生了非常深远的影响。由此产生的关塔那摩囚徒事件在总统、国会和最高法院之间你来我往，历经了若干回合。
第一轮：九一一事件后布什总统的反应和国会的授权
美国总统不但是行政首脑，而且是国家元首和三军统帅，这三重身份决定了在这场反恐战争中总统是当仁不让的主角。在九一一恐怖袭击发生24小时后，布什就发表了对全国的电视讲话，并很快将这次事件定性为战争行为。在不到一周的时间内国会参众两院先后通过《授权使用武力》（Authorization for Use of Military Force）的决议，授权总统为反恐而使用“必要和适当”（necessary and appropriate）的手段。(注：Authorization for Use of Military Force 2001, § 2(a), 115 Stat. p.224.) 布什政府认为这项授权中包含了武力授权，实施羁押的授权，以及设立特别军事法庭的授权。2001年11月13日，在美军攻克喀布尔的当天，布什签发命令宣布成立特别军事法庭——“军事委员会”（Military Commission），用以审判在反恐战争中抓获的非美国籍嫌疑人。(注：Military Order of November 13, 2001: Detention, Treatment, and Trial of Certain Non-Citizens in the War Against Terrorism,Code of Federal Regulations, Vol.3, 2001, pp.919~920.) 2002年1月20日，美国在古巴关塔那摩海军基地设立“X射线”（X-Ray）战俘营，关押上述人员。
布什政府的这两项行为都颇具深意：首先，设立特别军事法庭的目的是绕开常规的军事法院（Court-Martial），规避1950年的《军事司法统一法》（Uniform Code of Military Justice，简称UCMJ）。特别军事法庭不同于常规的军事法院，适用于战争期间审理敌方武装力量成员。在机构设置上完全由军方人员组成，简化了大量的保护被告人的程序。审判可以采用秘密程序；经出庭军事法官2/3赞成，即可判处死刑；可以采信普通法院不得采信的证据；对军事法庭判决的复审权归总统和国防部长，普通法院无权复审等等。(注：CQ Weekly, Congressional Quarterly Inc., Nov.24, 2001, p.2785. 美国总统在战争期间设立特别军事法庭的传统由来已久，自独立战争开始，到墨美战争、南北战争、美西战争，一直到第二次世界大战期间美国总统都设立过特别军事法庭。内战期间设立特别军事法庭适用于审理本国人曾经引起广泛争论，后来在米利根案件（Ex Parte Milligan, 4 Wallace 2, 1866）中被宣布为非法。在第二次世界大战中罗斯福总统使用特别军事法庭审判了八名德国间谍，即奎林案（Ex parte Quirin, 317 U.S.1, 1942），这两个案件在关塔那摩人权案件审理中也曾被提及，以示对比。)
其次，将战俘关押于美国领土之外的古巴关塔那摩海军基地，可以以无领土主权为由规避美国法院和法律适用于被囚人员，从而将被囚人员完全掌控在军方手中。
第二轮：司法的介入
自2002年1月战俘营设立以来，陆续有战俘被关押于此，先后有近1000人。但战俘在关押过程中往往受到非人道的虐待，而且长期拘而不审。而那些在“军事委员会”受审的人员，在审讯过程中其基本权利也完全得不到保障。因而自2002年起，不断有战俘的朋友和家人在有关的民间人权组织的支持下向联邦法院提起诉讼，申请人身保护令（Habeas Corpus）。
2004年6月28日，最高法院同一天宣判了两个相关案件：“韩迪诉拉姆斯菲尔德”（Hamdi v. Rumsfeld）案(注：542 U.S.507(2004).) 和“拉苏尔诉布什”（Rasul v. Bush）案。(注：542 U.S.466(2004).)
第一个案件是“韩迪”案。韩迪是美国公民，在九一一之后于海外被抓获，关押于关塔那摩，但他和他的父亲都坚决否认美国政府对他的指控。在“韩迪”案审判过程中，被告方一直没有就案件的管辖权提出过异议，换言之，官方默认了联邦地区法院对关押于关塔那摩的美国公民的管辖权，行政部门的这一态度也影响到了“拉苏尔”案。“韩迪”案的诉讼焦点集中于申诉人是否是“非法敌方战斗人员”（unlawful enemy combatant）(注：1942年奎林案（Ex Parte Quirin, 317 U.S.1, 1942）判决中最高法院第一次界定了“非法敌方战斗人员”主要是指间谍特工，其标志是“未着军服擅自进入敌国”。2006年的《军事委员会法》将“非法敌方战斗人员”界定为：合法的战斗人员（包括塔利班、基地成员或相关武装）以外，参加或自愿支持、资助敌对行为的人；被由总统或国防部设立的“战斗人员地位审查法庭”认定为“非法敌方战斗人员”的人，无论在该法案颁布之前还是之后做出的认定均有效。) 及美国政府是否有权关押这类人员的问题上。最终法院认定：根据2001年国会的授权，政府有权对美国公民以“非法敌方战斗人员”的身份予以羁押，但是对此身份的认定必须符合正当的法律程序，申请人有权要求知晓对其身份认定的事实根据，有权要求在一个中立的裁决者面前对政府的指控事实进行反驳，因为“对总统来说，战争状态不是一张空白支票，尤其是涉及到国民权利时”。(注：Hamdi v. Rumsfeld, 542 U.S.507(2004), p.536.)
第二个案件是“拉苏尔”案。与韩迪不同，拉苏尔是非美国公民，他与其他数人一同提起了针对美国政府的诉讼。此案焦点在于管辖权问题，即拉苏尔等非美国公民能否依据美国法律申请“人身保护令”，美国联邦法院对此类案件是否有管辖权。行政部门的抗辩理由主要有两个：一个是申请人（即被囚人员）的国籍问题，另一个是申请人被关押地的问题。
由于本案的申请人是外国人，因此争论的第一个焦点就是，外国人是否享有美国宪法和法律规定的申请“人身保护令”的权利？政府部门援引“约翰逊诉艾森特拉格”（Johnson v. Eisentrager）案 (注：339 U.S.763(1950).) 作为先例要求法院遵循。该案发生于1950年，涉及到对于美军看管下的关押于德国境内的德国籍战俘的“人身保护令”的申请受理问题。当时最高法院认为“对于在与美国作战的敌国从事针对美国的敌意行动的外国人，宪法没有赋予这些人免于军方审判和惩罚的权利，也不对这些人提供人身安全保护”,“在本国或者其他适用人身保护令的国家里，没有任何先例表明，法院曾经把这项权利授予与其为敌的外国人，这些人被关押于本土之外，宪法文本和法律文本中都没有把此项权利拓展到这一程度”。(注：Johnson v. Eisentrager, 339 U.S.763(1950), p.768.) 但在本案中最高法院经过审查之后认为，国会的“人身保护令”立法中并没有要求区分被押人员是否是外国人，换言之，本条款与国籍无关。而且本案与约翰逊案不同：被囚人员不是与美国开战的某个民族国家的成员，他们也不承认参与或策划了针对美国的进攻行为；他们被长期关押，但从未上过任何法庭，没有被控诉或定过罪；他们被囚禁超过两年时间，被囚禁地点属于美国拥有排他性权力和控制力的地方。(注：Rasul v. Bush, 542 U.S.466(2004), p.476.) 因此，最高法院否定了政府的第一个抗辩理由。
行政部门和军方的第二个抗辩理由是，申请人被关押于美国本土之外的古巴关塔那摩，而根据美国与古巴政府签署的协议，古巴政府对这块土地拥有主权，因而美国的法院对本案无管辖权。但法院经过审查认为，美方对于关塔那摩基地虽然没有主权，但是却拥有完全的控制权（complete jurisdiction and control），因而美国法律可以适用于这一地区。对比“韩迪”案中行政部门的反应，最高法院认为，如果对关押于关塔那摩的美国人能够适用“人身保护令”，那么说明法院对这一地区是有管辖权的；管辖权问题在很大程度上是地域问题而不是主权问题。
通过这两个案件，最高法院确立了联邦法院对于本案及类似案件的管辖权，认可了非美国公民也享有基于美国宪法和法律申请“人身保护令”的权利，为自己审查和制衡行政部门打下了基础。事实上，在案件审理过程中，就已经有一部分被囚人员获得了释放，包括拉苏尔，他在2004年3月9日获释。
这两个案件的判决结果给行政部门和军方出了难题：首先，对于被囚人员不能再随心所欲地不经审判而无限期关押；其次，对于被囚人员的“非法敌方战斗人员”的身份认定，必须经过必要的程序，并由中立的机构来进行。
第三轮：总统和国会的应对
在法院做出判决之后，行政部门联合国会迅速地做出了应对。2004年7月7日，作为对“韩迪”案判决的回应，国防部下令成立“战斗人员地位审查法庭”（Combatant Status Review Tribunals），专门审查被囚人员是否属于“非法敌方战斗人员”。而这一身份的认定是决定被囚人员是否应受“军事委员会”审判的依据。
2005年12月30日，布什总统签署了国会通过的《被囚人员待遇法》（Detainee Treatment Act）。这一法案修改了美国法典中的“人身保护令”条文，增加了(e)小节的规定：对于被国防部关押于古巴关塔那摩湾的非美国籍被囚人员提起的或为其利益提起的人身保护令申请，任何法院和法官都不得受理；对于与关押行为相关的任何行为也都不得被起诉。(注：Detainee Treatment Act of 2005, § 1005(e), 119 Stat. pp.2742~2743 (codified as amended at 28 USCS § 2241, 2006). 该款同时规定，哥伦比亚特区巡回上诉法院对于“战斗人员地位审查法庭”和“军事委员会”的判决有排他的司法审查权。) 这一法案直接修改了最高法院在拉苏尔案判决中作为依据的“人身保护令”条文，等于是以立法的方式推翻了拉苏尔案判决的结论，事实上剥夺了拉苏尔案所确立的联邦法院对类似案件的管辖权。基于这一法案，非美国籍的被囚人员不可能再依据“人身保护令”的规定和拉苏尔案的先例来要求联邦法院受理自己的案件。
但在该法案通过并生效之前，各级联邦法院已经受理了很多类似案件，但是尚未做出最终处理，对这些案件法院能否继续审理呢？
第四轮：法院的策略
2006年6月29日，最高法院对“哈姆丹诉拉姆斯菲尔德”（Hamdan v. Rumsfeld）案做出裁决。(注：548 U.S.557(2006).) 哈姆丹曾经是本·拉登的司机，也是特别军事法庭审判的第一人。“哈姆丹”案受理于2005年《被囚人员待遇法》出台之前，但是在该法案生效之后继续审理并结案。
行政部门认为根据最新的《被囚人员待遇法》，联邦法院无权审理“哈姆丹”案。最高法院的回答是，此案属于该法制定之前的未决案件，对这种情况该法案并没有做出明确规定；而根据通常对法律的解释，该法案不能溯及既往，以限制法院对本案的管辖权。在“哈姆丹”案中，最高法院将注意力集中在了审判被囚人员的机构上。通过对“军事委员会”的组成、审讯规则的审查，法院认为，这一机构并非国会授权建立的完整的军事法院的组成部分，其设立依据不合法，在机构组成和审判程序上违反了《军事司法统一法》和《日内瓦公约》第三公约（Third Geneva Convention）关于战俘的规定。
在此案中，最高法院实际上采取了一种回避态度，面对总统和国会立法直接否决“拉苏尔”案的做法，最高法院没有去直接评判，而只是简单地以法不溯及既往的原则轻巧地将此案拉出泥潭，既取得了对此案的管辖权，又避免了与国会和总统的正面冲突，把这一冲突的解决时间押后，为法院、也为总统和国会赢得了缓冲时间，事实上也为国民对此一问题深思熟虑赢得了时间。对于解决时机尚不成熟的问题暂不表态，这是一种智慧的做法。根据比尔克的说法，最高法院有三种运用权力的方式，除了宣告立法违宪和确认立法合法之外，还可以“什么都不做，它在原则与权宜的紧张关系中维持自己能力之奥秘，就在于此”。(注：亚历山大·M.比尔克：《最小危险部门》（姚中秋译)，北京·北京大学出版社，2007年版，第72页。) 采用这个办法，最高法院可以把更多的精力用来解决大量未决的被囚人员案件的管辖权问题。这个方法虽不彻底，但很实用，因为大量的被囚人员诉讼案件实际上都是在国会法案出台之前就已经起诉至法院了。这种做法充分体现了司法行为的特质：一事一议，个案解决。
不过“哈姆丹”案还是给总统出了新的难题：“军事委员会”被认定违法，那么该由哪个机构来审判被囚人员？
第五轮：总统和国会的反击
2006年10月17日，在“哈姆丹”案裁决宣告“军事委员会”违法后不久，国会通过《军事委员会法》（Military Commissions Act）。该法宣布成立新的“军事委员会”，将原来由总统行政命令设立而被最高法院认定违法的“军事委员会”改为由国会立法设立，解决了“军事委员会”这一机构的合法性问题。同时，在该法案第7款(a)之中，重申了“人身保护令”条文不适用于非美国籍被囚人员，并且将不可诉的范围扩大到了“关押、转送、处置、审判及关押条件”等各个方面；另外此法吸取了“哈姆丹”案的教训，在第7款(b)之中将该法适用范围扩大到法案通过之时所有的已决和未决案件。对此，有学者评价道，“在《军事委员会法》的第7款中，立法机关和行政机关在努力削弱司法权，以规避法院司法审查给自己带来的不便。”(注：Emily Garcia Uhrig, “Boumediene v. Bush, The Great Writ, and the Power to Say What the Law Is,”Oklahoma City University Law Review, Vol. 33, 2008, p.389.) 在该法案中还规定总统有权决定采用“广泛的审问技术”（extended interrogation techniques），对被告人接触证据的权利作了诸多限制。国会设立的这个新“军事委员会”在2009年奥巴马当选总统之后曾一度停止运作，随后又被重新启用，审判案件。
这一立法直接针对“哈姆丹”案，一方面将“军事委员会”合法化，另一方面扩大了立法的适用范围，堵住了《被囚人员待遇法》的漏洞，使得类似“哈姆丹”案的案件不可能再发生。但这一做法同样把矛盾尖锐化，使得最高法院站在了十字路口：要么承认自己对关塔那摩非美国籍被囚人员的人权案件没有管辖权，要么宣告国会立法违宪，坚持自己对此类案件的一贯立场。
第六轮：阶段性的成果
至此，管辖权的问题已经不能再回避了。2008年6月12日，“布迈丁诉布什”（Boumediene v. Bush）案(注：128 S. Ct. 2229(2008).) 宣判。最高法院最终依据美国宪法第一条第九款规定：“不得中止人身保护状的特权，除非发生叛乱或入侵时公共安全要求中止这项特权”，判决撤销《军事委员会法》第7款。最高法院最终动用了违宪审查权，确立了司法系统对于此类案件的管辖权，终结了发生在司法与行政和立法分支之间的权力角逐，维护了关塔那摩被囚人员的基本人权，在某种意义上也维护了美国奉为立国之本的自由、人权和三权分立等观念，再一次在重大问题上统一了美国人的看法。德沃金（Ronald Dworkin）称“布迈丁”案在两个方面推动了人们对于美国宪法的认识：第一，美国宪法对于非美国人也提供同等保护；第二，美国宪法不但适用于主权领土范围之内，而且也可以适用于美国政府拥有排他的、专有的控制权的领域。因而这是一次“伟大的胜利”。(注：Ronald Dworkin, “Why It Was a Great Victory,” August 14, 2008, available at: http://www.nybooks.com/articles/21711.) 2008年11月20日，布迈丁和其他四名被囚人员获释。2009年5月，法国宣布接收布迈丁。
在九一一事件后，美国对于国际局势的应对基本上是以总统为代表的行政分支占据了绝对的主角位置，发动阿富汗和伊拉克战争、设立关塔那摩战俘营、成立“军事委员会”、成立“战斗人员地位审查法庭”等重大决策，无一不是出自总统。
国会的工作主要是立法和通过决议案，包括通过“授权使用武力”决议、出台《被囚人员待遇法》、出台《军事委员会法》等。上述法案中也包含了一些对行政部门权力的限制，如在武力授权的问题上，白宫最初要求国会授权总统“动用一切必要和适当的力量，以阻止和预防今后对美国的一切恐怖行动和侵略”，(注：CQ Weekly, Congressional Quarterly Inc. September 15, 2001, p.2119.) 但国会以1964年“东京湾决议”（Tonkin Gulf Resolution）(注：1964年国会通过“东京湾决议”，授权总统“采取一切必要措施，阻止进一步的侵略”。由于用词含混，国会和总统对这项决议的内涵产生了分歧。国会承认这项决议赋予总统极大的权力，但不认为总统有权宣战，不认为这项权力可以大幅度地扩充驻越美军人数。但约翰逊总统自1965年开始总是援引这项决议来证明其在越南采取军事行动的合法性。该决议于1971年1月被撤销。) 为前车之鉴，只授权总统“对经他认定策划、授权、实施或协助2001年9月11日的恐怖袭击的国家、组织或个人或窝藏此种组织或个人者，动用一切必要和适当的力量予以还击”，(注：Authorization for Use of Military Force 2001, § 2(a), 115 Stat. p.224.) 而没有授予总统所要求的无限制的反恐战争权力。但总体上来讲，国会这一阶段的工作基本上都是在配合总统，满足总统在反恐战争中的需要，尽可能地给予总统行动的便利，甚至协助总统摆脱来自最高法院的一些羁绊。
而最高法院真正发挥了其“坚定、一贯尊重宪法所授之权与人权”的品质，(注：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第395页。) 限制了被滥用的行政权，维护了基本人权。在这个过程中，最高法院的对手不但有代表政府和军方的行政部门，而且还包括了行使立法权的国会。最高法院的斗争武器相应地也有所区别：对于行政部门，它援引法律、通过解释法律来加以约束和控制，其武器主要是联邦“人身保护令”条文，以及法院对这一条文的解释权；当对手本身就是能够制定法律、修改法律的国会时，最高法院享有的司法审查权和宪法解释权就显得至关重要了，最终依靠这些权力和手段，实现了对行政和立法的制衡。
结合前述经典制衡理论，笔者从以下三个方面对关塔那摩人权系列案例进行简要分析。
（一）分权制衡是手段，不是目的
自洛克以降的各种制衡理论没有把分权制衡本身看作是一种目的，提出或者实施分权总是服务于某种特定目的的。无论是洛克所说的“人民的和平、安全和公众福利”，抑或是孟德斯鸠所推崇的“政治自由”，或者是汉密尔顿等提倡的“自由政府”“限权宪法”，都是要以分权制衡作为手段去实现一定的理想蓝图。
九一一恐怖袭击之后，由于当时的特殊情况，美国国内民意高度一致，要求政府能够做出迅速、有力的反应，以确保国家和人民的安全，这种民意体现在政权结构上就是权力集中统一于总统个人。而总统也不失时机地以“反恐”为名不断扩张自身权限，并获得了国会的全力支持。虽然上述做法有民意支持为后盾，而且得到了国会的保驾护航，但行政权力不受控制的膨胀已经对美国的政治架构及其所追求的自由、人权等理念构成了潜在的威胁。于是，司法制衡开始行动起来，以关塔那摩非美国籍被囚人员的人权保护为突破口，以宪法“人身保护令”条款为依据，一步步限制行政权的滥用，忠实地实现了分权制衡的最初设计目的，维护了“自由政府”。
无论从理论阐述还是实际操作来看，分权制衡都只具有工具性，而不具有目的价值。制衡本身其实并不神圣，也不神秘，制衡无非是人们对生活现象的总结和一定生活经验的升华。制衡之所以在现代社会中赢得了巨大声誉，只不过是因为其能顺应时势有效地解决当前的问题，而且可能从目前来看，它是最有效的方法，但这并不能改变其工具性质。而工具终归是服务于目的的，不能反过来去削足适履，也不能以某一阶段其适用范围上的普遍性去证明其在历史发展阶段中的必要性。从某种意义上来说，制衡的目的是什么并不是最重要的，最重要的是要明确这一点：制衡只是一种手段。
（二）司法制衡的定位
制衡是相互的，但制衡也是动态变化的，不同时期、不同体制之下的制衡会有不同的侧重点。制衡的要点其实就是要有的放矢地针对强势部门加以限制，防止其权力过于膨胀。在现代社会进入“行政国家”“福利国家”时期以来，行政权的范围日益膨胀，权力不断得到扩张。在本文所探讨的关塔那摩囚徒事件中，制衡的重心就在于防止以总统为代表的行政权被不适当地滥用。
而恰恰在这个时候，在制度设计上本应起到最关键作用的国会的制衡机能却失灵了。九一一事件后对于关塔那摩人权案件的处置问题上，国会几乎沦为了总统的橡皮图章，基本上是应总统的要求来满足其愿望。之所以发生这一幕，一个原因可能是立法与行政有着共同的权力来源，按照汉密尔顿等人的设计，为了保证各个权力的独立，“要求所有行政、立法和司法的最高长官的任命，均应来自同一权力源泉——人民”。(注：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第264页。) 但共同的权力来源也导致了对同一事件的共同反应。尤其在面对极端事件、民意沸腾的时候，民众的反应高度趋同，从而使立法机关和行政机关顺从选民，表现出大致相同的反应。在这种情况下，立法权就无从实现对行政权的制衡。造成制衡失灵的另外一个可能的原因是美国的政党制度，当同一个党派同时占据总统职位和国会多数议席的时候，立法权对行政权的制衡就会变得很微弱。如九一一事件前后，小布什作为共和党人担任总统，与他共事的第107届国会中共和党又是众议院多数党，在参议院，民主党从2001年5月起才由少数党变为多数党。(注：共和党与民主党在参议院内本来是50票对50票，但2001年5月共和党参议员杰福兹（James M. Jeffords）宣布退出共和党并挂靠民主党党团，从而实现了民主党在参议院地位的逆转。) 在同一个党派同时控制总统和国会的情形下，虽然总统并不能对本党议员发号施令，但国会议员很多情况下还是会自觉维护本党派总统的，至少他们相互之间的沟通要顺畅得多。如在2001年“授权总统使用武力的决议”通过的过程中、在2002年《国土安全法》（The Homeland Security Act of 2002）通过的过程中，作为国会多数党的共和党及共和党领袖都发挥了重要的协调作用。(注：蒋劲松：《从应对九一一看美国两党的执政方式》，载《美国研究》，2003年第1期，第7页。)
当国会制衡失灵时，司法权的制衡就显得不可或缺了。此时，在政治体制层面唯一的选择似乎也就是司法制衡了。从本文中所涉及到的关塔那摩系列人权案来看，司法权确实在其中发挥了稳定的、坚如磐石的人权保护功效。在2004年到2008年之间，通过一个个案例，美国司法部门稳健但坚定地支持和维护了非美籍被囚人员的基本人权。从夺取案件管辖权到对军方审判程序和审判机构提出种种要求，司法部门一步步地向政府和国会施加压力，保障了作为美国立国之基和基本共识的人权观念的实现。
但对于司法制衡的作用也不能过分高估。司法权的特性决定了这种制衡只能是被动性的、个案性的。只有在有人提起诉讼的情况下，法院才能够以审判的方式来实现制衡功能，而且司法审查只能以起诉范围为界限，判决结果也只直接对个案有效，而不会像立法那样具有普遍的约束力。在九一一事件发生后美国政府最初的应对中，完全看不到司法系统的影子。只是在政府起诉恐怖分子嫌疑人之后，法院才开始现身审理案件。而对于关塔那摩非美籍被囚人员的人权保护也是在反恐战争开始之后的第三年、战俘营设立两年后的2004年，才进入最高法院的视野。而最高法院的运作方式也完全是一案一议，一个问题一个问题地来解决。这一特性使得司法权更多地是在立法权与行政权博弈的过程中、在特定阶段上，起到一定的制衡作用。对于司法制衡的地位和作用不可低估，也不能过分拔高。
当然，具体的制衡态势也在随着形势的不同而不断发生变化。2009年1月22日，在上任后的第二天，民主党总统奥巴马签署了行政命令，要求在一年内关闭关塔那摩战俘营。(注：Rachel Weiner, “Guantanamo: Obama Executive Order to Close Prison Full Text,”Huffington Post, Jan. 23, 2009.) 但由于缺乏令人满意的善后方案，他执行这一计划的拨款要求在国会遭到了否决。(注：2009年5月20日，美国参议院以90票对6票的压倒性表决结果，否决了奥巴马政府用于关闭关塔那摩监狱的拨款提案，见中青在线：《美国国会拒绝拨款 关塔那摩监狱难关》，2009年5月24日，http://zqb.cyol.com/content/2009-05/24/content_2679791.htm。) 奥巴马不得不表示推迟关闭关塔那摩监狱。在度过蜜月期后，国会与总统之间也逐渐恢复了两者之间相互制衡的常态。
笔者所说的制衡依据，并不是指美国宪法中关于三权分立的条款或者其他关于权力分立与制衡的经典论述，也不是要去论证法院制衡的必要性和重要性。而是在承认法院制衡的前提下，从技术的角度来分析，如何给法院启动制衡权找到一个合适的切入点和正当性依据。一个恰当的切入点和一个有说服力的依据，会大大提升司法制衡的实际效果。
当关塔那摩被囚人员在被长期关押之后向美国联邦法院提出诉求时，其援引的法律依据最初并不统一，有“联邦问题条款”（Federal Question）、(注：28 USCS § 1331, 规定联邦地区法院对基于美国宪法、法律和条约而引起的民事行为有初审管辖权。) “外国人侵权行为条款”（Alien's Action for Tort）(注：28 USCS § 1350, 规定联邦地区法院对于任何外国人实施的侵犯美国法律和条约的民事侵权行为享有初审管辖权。) 等。最终法院将其理由归结为申请人身保护令状，依据的是“人身保护状条款”（Habeas Corpus）。(注：28 USCS § 2241.) 人身保护状是受宪法保护的基本权利之一，这一权利保证了权利人在受到非法的、长期的、无理由的关押之后，可以以人身保护状为依据来申请法院审理案件、提供救济。可以从如下方面分析这一司法制衡的切入点：
首先，这是一种规范化的依据。“人身保护状”条款来自于宪法和法律，而这二者都是能够在联邦法院适用的规范性文件，对法院有约束力，法院能够援引它们作为审理案件的依据。法院是审判机构，法院的全部权力和行为都应当以宪法和法律的规定为依据，而不能在法外去寻找支撑。分权与制衡的目的是防止权力滥用，在这个过程中，法院本身必须严格守法。
其次，“人身保护状”条款有着宪法的支撑。法院的制衡是指向行政权和立法权，即总统和国会的。而法律本身又是国会制定、总统签署的，法院如果不能超越这一点的话，所谓的司法制衡就只能是空谈。正如前文看到的，最高法院最初以国会立法中的“人身保护状条款”作为法院管辖权和司法审判的依据，但紧接着国会却两次立法修改相关条文，如《被囚人员待遇法》和《军事委员会法》的出台，来规避、甚至是排斥司法制衡。因而法院必须找到一个制高点，找到一个能够约束总统和国会的依据，宪法无疑是一个合适的载体。最终，最高法院还是依据宪法、动用违宪审查权，才实现了权力制衡。
第三，“人身保护状”条款涵义广泛、内容丰富，并且深深根植于民族历史之中。毋庸讳言，司法制衡本身其实是以法律手段来实现一定的政治目的。制衡的启动必须有一个法律依据，但这种依据又不能过于具体、范围不能过于狭窄，否则会限制制衡功能的实现。司法制衡本身具有被动性的特点，因而在制衡范围和理由上就有必要使之有更大的自主权，至于该制衡到哪一步，则由其自身判断，而不做刚性要求。这样，制衡的依据就必须涵义广泛、内容丰富，涵义广泛可以包罗万象，内容丰富有利于自由阐发，而扎根于民族历史则保证了其可接受性。如在“布迈丁”案中，主笔多数意见的肯尼迪大法官（Justice Kennedy）在判决书中就以大量篇幅回顾了“人身保护状”在英国的历史、在美国的运用，以及它在其他英美法传统国家的适用情况，内容包括了从1215年《大宪章》（Magna Carta）中的“正当程序条款”（Due Process）一直到第二次世界大战后“人身保护状”在美国司法中的应用等等，对这些内容的阐发给这份判决书打下了牢固的根基。
（三）来自三权之外的制衡：民间社团的力量
传统的分权制衡理论强调三种（或者两种）形态的国家权力之间的相互制约，较关注体制内各分支作用的发挥，但是事实上，来自于社会的、体制外的力量也不容忽视。三权分立和制衡离不开整个社会的大环境，这可以看作是三权之外的第四种力量，这第四种力量即是各种各样的民间组织。
考察上述案件可以发现，在联邦法院审理案件的背后，一直有一股潜在的推动力量。司法权是一种被动性的权力，这种权力的运作需要有人首先提起诉讼，需要有人在整个审判阶段支持诉讼。司法只能提供判断，大量的具体工作必须得有人来承担。很难想象，以总统、国防部长为被告，以美国政府和军方为对手，动辄延续两、三年，历经三审、最终上诉到最高法院的案件，能够仅仅由身陷囹圄的非美国籍囚徒或者其家属来完成。从这些案件的运作过程来看，案件的提起是循序渐进的，诉讼理由是精心选择的，这些都说明这一系列案件的背后有着强大社会力量支撑，决不只是零星、分散的个人维权行为。而这些民间人权组织的支持对于案件的最终胜诉无疑也起到了非常关键的作用。如上述系列案件中具有破冰意义的“拉苏尔”案就是由“宪法权利中心”（Center for Constitutional Rights）推动和支持完成的。而“美国公民自由联盟” （American Civil Liberties Union）也在“布迈丁”案中以“法庭之友”（Amicus Curiae）(注：“法庭之友”，拉丁文为“Amicus Curiae”，英文为“A friend of the court”。法庭之友的职责是帮助法院公正地解释法律，抑或在一方当事人未派代表时，代表该方当事人提供法律证据，参见戴维·M. 沃克：《牛津法律大辞典》（李双元等译），北京·法律出版社，2003年版，第47页。) 的身份提交了支持原告的意见书，促成了这一案件的胜诉。
美国国内各种民间组织数不胜数，大大小小的各类人权组织就有数百个之多。这些人权组织以各种方式介入美国的社会生活，致力于推动人权的进步。美国历史上那些对社会产生巨大影响的标志性的重大宪法诉讼案件，其背后都有着一定的社会团体的支撑，如1905年的“洛克纳诉纽约州”案（Lochner v. New York）(注：198 U.S.45(1905).) 就是洛克纳背后的“面包坊主协会”推动的，1944年的“是松诉美国” 案（Korematsu v. United States）(注：323 U.S.214(1944).)则是“美国公民自由联盟”推动的。这些大大小小的人权组织各自独立，各有分工，有的关注于特定地区，有的关注于特定领域，有的致力于居间协调沟通，有的专门提供法律诉讼方面的支持。以“宪法权利中心”为例，该组织成立于1966年，总部设在纽约，致力于通过诉讼的方式来实现民权，对代理民权案件的律师提供法律和财政支持，他们往往不追求胜诉率，而是希望能够通过案件来引起公众和媒体对特定问题的关注。在20世纪60、70年代，该中心支持的一系列民权案件都在最高法院获胜并成为先例。(注：http://en.wikipedia.org/wiki/Center_for_Constitutional_Rights.)在九一一事件之后，“宪法权利中心”又代理了大量关塔那摩被囚人员的人权诉讼案件，挑战布什政府的非法拘禁和虐囚行为，其中影响最大的就是拉苏尔案。
在关塔那摩系列人权案件中，法院的制衡功能之所以能够充分实现，与美国社会强大的社会力量和众多的人权组织的推动是分不开的。这也就是托克维尔在其名著《论美国的民主》中所赞扬的以英裔美国人的“乡镇精神”为内核的独立自治和社会结社的作用。传统的分权制衡理论强调和关注的主要是在政权体制之内的各种国家权力之间的制衡，但是并没有设计出或者注意到如何让人民来直接介入以制约各权力。而这些民间社会组织的出现及其所发挥的作用，给我们描绘出了一幅新的图景：在传统的、体制内的分权制衡之外，一种崭新的、体制外的社会分权制衡模式，必将丰富传统的分权理论并引领实践走向新的方向。
综上所述，分权制衡只是手段而不是目的。在制衡这一问题上，不必拘泥于传统的制衡理论，制衡的重心在调整，各分支的作用在改变，而制衡也完全可能脱离国家机关这一范围走向更宽广的领域。
周强：中国致公党中央委员会参政议政部主任科员、法学博士