《美国研究》2012年第1期
美国反托拉斯法协议裁决的司法审查制度研究
(注：本文为作者主持的教育部2009年度人文社科研究项目“发展中国家反垄断法实施机制研究”（09YJC820100）的阶段性成果。)
刘 进
〔内容提要〕在1974年《滕尼法》颁布之前，美国联邦地区法院对司法部反托拉斯协议裁决的司法审查十分简单，发挥的是一种“橡皮图章”的作用。《滕尼法》及2004年该法修正案力图加强法院对司法部协议裁决的审查。在此后的司法审查实践中，法院完成了由“橡皮图章”向“论坛”的角色转变，但仍然给予司法部在协议裁决中的自由裁量权。《滕尼法》的立法史与判例史在某种程度上反映了在反托拉斯法实施中美国司法权与行政权的博弈关系，也表明了在反托拉斯执法中，美国司法权基于自身的局限性，对行政机关的自由裁量权以尊重与妥协。
关键词：美国法律 反托拉斯 司法审查 公共利益
在美国的反托拉斯执法中，司法部频繁运用协议裁决（consent decree）(注：关于协议裁决较为权威的定义是：“在司法部检察长对某一行为提出指控后，未经《谢尔曼法》、《克莱顿法》等法律所规定的程序对之进行审理，而由检察长与被告协商做出，经法院许可的一种命令。”参见House Report at ix, see United States v. Hartford-Empire Co., 1 F.R.D 424 (N.D. Ohio 1940), p.426.)的方式来解决相关争议。多年来的反托拉斯执法实践已表明，协议裁决是公共执法机构解决反托拉斯纠纷实现反托拉斯法目标的常用手段和有效工具。(注：See John J. Flynn, “Consent Decrees in Antitrust Enforcement: Some Thoughts and Proposals, ”Iowa Law Review, Vol.53, April 1968, p.985.)尽管美国反托拉斯法只在《克莱顿法》第5条（a）中提到了“协议裁决”，且对于协议裁决的定义和程序并没有规定，但事实上美国司法部早在1906年就已开始用协议裁决方式进行执法。在美国司法部提起的反托拉斯民事诉讼中，有70%~80%是以协议裁决方式结案的。(注：Donald Turner, “Antitrust Consent Decrees: Some Basic Policy Questions,”Record of N.Y.C.B.A. ,Vol.23, 1968, p.118.)协议裁决的广泛运用更被现今学者一致认为是美国司法部由执法者走向管制者的主要标志。(注：See Michael L. Weiner, “Antitrust and the Rise of the Regulatory Consent Decree, ”Antitrust ABA, Vol.10, 1995, pp.4~8.)长期以来，协议裁决一直遭到两方面的批评：第一，协商过程未将受被指控行为影响的第三人利益考虑在内；第二，协议过程在秘密中进行，容易造成“黑箱”操作。(注：See John J. Flynn, “Consent Decrees in Antitrust Enforcement: Some Thoughts and Proposals, ” p.983.)对于这两方面的弊端，美国国会寄希望于加强法院对司法部反托拉斯协议裁决的司法审查来实现。为此，美国国会于1974年通过了《反托拉斯程序和处罚法》〔Antitrust Procedures and Penalties Act，通称为《滕尼法》（Tunney Act）〕。《滕尼法》是美国国会不满法院对司法部反托拉斯协议裁决的司法审查过于宽松而制定的。(注：Notes: The Scope of Judicial Review of Consent Decrees Under the Antitrust Procedures and Penalties Act of 1974.Michigan Law ReviewVol.82, Oct.1984, p.153. )因此，《滕尼法》的主要目的之一就在于加大对司法部和被告所达成的协议进行司法审查的强度，然而在司法实践中，《滕尼法》的出台不但没有真正解决问题，反倒引起了更多的争议。
在《滕尼法》出台之前，法院对司法部提交的反托拉斯协议的审查标准较为宽松，程序也非常简单。国会在制订《滕尼法》时指出：“本法的出台是为了抵御不断升级的所谓‘司法橡皮图章’（judicial rubber stamping）的滥用行为”。(注：House Report 93~1463, 1974 U.S.C.C.A.N. p.6539.)尽管国会对于“司法橡皮图章”没有进行明确定义，但是该比喻反映了《滕尼法》出台前，法院并不愿意通过司法审查对于司法部行政权予以过多的干预。
（一）1956年“西电公司”案(注：United States v. Western Elec. Co., 1956 Trade Cas. (CCH) 246 (D.N.J. 1956).)
1949年，在杜鲁门总统任职期间，美国司法部开始对美国电话电报公司（American Telephone & Telegraph Inc., 即AT&T）进行调查，称美国电话电报公司垄断电子通讯设备市场，要求美国电话电报公司剥离其子公司西电公司（Western Electric）。该案在起诉后就陷入了漫长的审前调查程序。最终美国电话电报公司和美国司法部达成协议，司法部放弃了起诉状中所提出的剥离子公司和其他请求，仅要求美国电话电报公司不得将其业务扩展至电子通讯服务市场之外。地区法院经过一个简短的听证程序之后，批准了该协议。然而，“西电”案的最终结果却遭到了公众的批判。有评论认为，司法部在与美国电话电报公司谈判协议时受到了政治影响。(注：在该案的审理过程中，1952年艾森豪尔击败杜鲁门成为总统。司法部反托拉斯局的人员全面更换，美国电话电报公司趁机劝说新的反托拉斯执法机构撤回起诉，并称子公司的剥离将破坏国家防御，最终美国电话电报公司游说成功，获得了想要的协议结果。参见United States v. AT&T, 552 F. Supp.131(D.D.C. 1982), at 135~138.)而法院的审查过于简单草率，基本没发挥司法审查应有的作用。
（二）1969年“国际电话电报公司”案
1969年，美国司法部对国际电话电报公司（International Telephone and Telegraph Corporation，简称ITT）兼并格林奈尔公司（Grinnell ）、 康庭公司（Canteen）和哈特福德火灾保险公司（Hartford Fire Insurance）的行为分别进行起诉，认为兼并行为违反《克莱顿法》（Clayton Act）。格林奈尔和哈特福德公司兼并案通过审理后，司法部败诉。1971年8月，司法部与国际电话电报公司针对哈特佛德的兼并达成协议，准许国际电话电报公司兼并哈特福德，但是必须放弃哈特福德的几个子公司，因为这几个子公司的兼并将使得国际电话电报公司在兼并后的竞争实力显著增强。当时的法律并没有公示程序的要求，因此司法部未公布达成该协议的理由。法院在进行简单的听证会之后通过了该协议裁决。(注：Notes: The ITT Dividend: Reform of Department of Justice Consent Decree Procedures, Columbia Law Review, Vol.73, Mar., 1973, p.594.)此案也遭到了同样的质疑，被指责为政治影响的产物。(注：尽管该案中司法部的协议裁决有一定的现实考虑，尤其是在前两个兼并案都败诉的情况下，通过协议裁决方式来控制国际电话电报公司的行为可能是最现实的选择。然而，该案仍然被指责为是政治影响的产物。因为国际电话电报公司曾为1972年的共和党全国代表大会提供经济资助，因此有人认为，司法部的协议及法院的草率审查是当时执政的共和党人对国际电话电报公司政治捐献的回馈。参见Notes, “The ITT Dividend: Reform of Department of Justice Consent Decree Procedures,” Columbia Law Review, Vol.73, Mar., 1973, p.605.)
在上述两起案件中，地区法院对司法部所做的协议裁决的审查既不深入也不彻底，成为《滕尼法》出台前法院在司法部反托拉斯协议裁决的审查过程中形成“橡皮图章”作用的典型案例。(注：Lloyd C. Anderson, “ United States v. Microsoft, Antitrust Consent Decrees, and the Need for a Proper Scope of Judicial Review, ” Antitrust Law Journal, Vol.65,1996, p.8.)这两起案件中，法院明确表示出对司法部协议裁决的尊重，但是并未对其原因予以说明，也未明确协议裁决司法审查的标准。在另一起案件，即“萨姆福克斯”案（Sam Fox Publishing Co. v. United States）(注：Sam Fox Publishing Co. v. United States ,366 U.S. 683,(1961). )中，最高法院对此进行了解释：“除非在所提交的协议裁决中，显示出政府在协商和达成协议裁决的过程中存在明显的欺骗意图（bad faith）或滥用职权（malfeasance）现象，否则法院将不会对协议裁决进行干预。”(注：366 U.S. 683 (1961), p.689.)这一论断被视为最高法院对“橡皮图章哲学”（rubber stamp philosophy）最为详细深刻的阐释。(注：Note: The Scope of Judicial Review of Consent Decrees under the Antitrust Procedures and Penalties Act of 1974, Michigan Law Review, Vol. 82, Oct. 1984, p.165.)这一宣言表明在“橡皮图章”时代，法院对于司法部协议裁决的审查重点并不在于裁决内容本身是否合理，而更关注协议过程有无违法现象。也就是说，协议裁决的内容并非司法审查的关注重点。
在《滕尼法》的立法意见书中，国会表达了一种明确意图：即力图改变法院未经审慎审查就批准司法部提出的协议裁决这一现象。(注：House Report 93~1463, 1974 U.S.C.C.A.N. p.6537.)为了改变法院在审查反托拉斯协议裁决中的“橡皮图章”角色，国会在《滕尼法》中设置了一个明确标准，即协议裁决的司法审查必须符合“公共利益”（public interest）。(注：15 U.S.C.§16(e).) 为实现这一目标，《滕尼法》提供了一系列实体与程序的规定。
在实体层面，《滕尼法》为法院审查某项协议裁决是否符合公共利益规定了一系列考量的因素：协议裁决对竞争的影响；对被指控的违法行为的修正程度；协议作出后如何执行以及如何进行后期的修正；协议裁决效力终止的时间；替代性救济的预期效果；以及其他对该协议正当性的考察。此外，法院还应考察该协议对公众的普遍影响，以及对某些受被指控垄断行为损害者的特殊影响。
在程序层面，《滕尼法》规定得比较明确：首先，该法要求一项协议的具体内容必须在生效前60天在《联邦公报》（Federal Register）上予以公布。执法机构必须向法院提交《竞争影响说明书》（Competitive Impact Statement，CIS），以说明达成协议的决定性因素，并同时在《联邦公报》公布。在这60天中，任何人都有权向法院提交书面的意见，所有书面意见也都将公布于联邦公报。此外，协议中的关键性资料、竞争影响说明书，以及公众的书面评论都必须在有关报刊上进行刊登。执法机构必须对书面评论进行回应。法院的司法审查措施可以多样化：法院可以举行听证会，要求政府官员或专家提供证据，也可指定特定的咨询人员或其他专家发表意见。允许第三方利益主体参与整个审查过程，指定临时法律顾问；查看书面评论、采取任何法院认为可以保障公共利益的其他行动。此外，被告也可以向法院提交任何与协议有关的书面说明。
理论上讲，《滕尼法》的上述规定预期在以下方面能起到一定的效果：首先，关于披露和审查的规定，有助于防止政府的渎职或其他滥用职权行为；其次，《滕尼法》所建立的公示—评论程序迫使司法部解释协议裁决的理由，并对反对意见做出回应，这样能使整个过程更加透明；第三，《滕尼法》给予第三方介入机会，使得在协议中某些公众关注的事项有进行辩论的机会；第四，公共利益审查标准的设定为法院的司法审查指明了方向。
然而，尽管《滕尼法》为法院审查反托拉斯协议裁决提供了一系列实体与程序规定，但“公共利益”这一标准本身含糊不清，其能否给予法院以明确指引和约束这一点遭到了众多质疑。有学者指出，对于法院究竟应如何来确认一个协议裁决是否符合公共利益，《滕尼法》并没有提供真正有意义的指导。尤其是法官对于案件事实了解不多、且对有关事项并无实践经验的情况下，“橡皮图章”角色几乎是注定的。(注：See Lloyd C. Anderson, “ United States v. Microsoft, Antitrust Consent Decrees, and the Need for a Proper Scope of Judicial Review, ”Antitrust Law Journal, Vol. 65, 1996, p.9.)还有学者指出，从立法文本和历史来看，国会并不愿给协议裁决这种有效执法工具施加太多约束。(注：Lawrence M. Frankel, “Rethinking the Tunney Act: A Model for Judicial Review of Antitrust Consent Decrees, ”Antitrust Law Journal, Vol.75, 2008, p.555.)
《滕尼法》的目的在于加强对司法部反托拉斯协议裁决的司法审查，但从该法颁布之后的判例来看，法院仍然不愿对司法部在协议裁决中的自由裁量权进行过多控制，反而给予了充分的尊重。此外，在各方压力之下，国会于2004年进一步对《滕尼法》进行了修订，以加强司法审查的力度。然而，无论是联邦地区法院还是上诉法院，都继续保持了“橡皮图章”的角色。实践表明，在《滕尼法》确立之后，国会的立法与法院的判例似乎朝着两个不同的方向发展。
（一）“吉列”案(注： United States v. Gillette, 406 F. Supp. 713(D. Mass. 1975).)
1975年的“美国诉吉列公司”（United States v. Gillette）案是《滕尼法》颁布后第一个被报道出来的案件。该案中的法院判决意见被后来的大量案件所援引。在该案中，司法部指控吉列（Gillette）公司利用其在德国的分公司博朗公司（Braun），在电动剃须刀市场上实施限制竞争行为，并提出将博朗公司从吉列公司剥离的救济方式。但是最终司法部和吉列公司达成协议，放弃了对博朗公司的剥离要求，但要求博朗公司不得将电动剃须刀在美国国内销售。吉列公司的主要竞争者对此提出了反对意见，要求按照司法部最初提出的救济方式将博朗公司进行剥离。
在该案中，法院适用了新的公共利益标准。然而其得出的结论是：
“从字面上看，公共利益标准的适用将导致无法实现的悖论。一方面，国会希望法院一改橡皮图章的角色，进而作为一个独立的审查者来介入拥有相关专家与经验，以及在协议裁决执法方式上有着良好信誉的行政机构的执法实践。过度严格的审查将损害协议裁决作为一种反托拉斯执法方式的功能，消减反托拉斯执法效率。另一方面，国会希望法院做出一个全面综合的审查，而又要求该审查必须尽可能的简易且迅速。”(注：406 F. Supp. 713(D. Mass. 1975), p.715.)
为了解决以上矛盾，法院设立了一个妥协性标准以平衡《滕尼法》自相矛盾的多个目标，判断一个协议所达成的内容是否为最优选择并不是法院的任务。既然这一协议是司法部通过艰难的谈判而达成的，法院并不需要来解决案件，而仅仅应该判断协议裁决是否限于“公共利益许可范围内”（within the reaches of the public interest）。(注：406 F. Supp. 713(D. Mass. 1975), p.716.)
依据“公共利益许可范围”的标准，法院最终认为司法部提出的协议是合理的。在该案中，法院的审查并非针对是否应该对博朗公司进行完全剥离的争论而进行，仅考察了对剥离博朗公司在美国境内的业务是否合适和充分。因此，有学者认为，尽管《滕尼法》已经开始实施，但从“吉列”案来看，法院在司法审查中并没有脱离橡皮图章的角色。(注：James C. Noonan, “Judicial Review of Antitrust Consent Decrees: Reconciling Judicial Responsibility with Executive Discretion,” Hastings Law Journal, Vol.35, Sep. 1983,p.150.)
在“吉列”案之后，还有两起具有影响力的案件，“美国诉全国广播公司案”（United States v. National Broadcasting Co.）(注：United States v. National Broadcasting Co., 449 F. Supp. 1127 (C.D. Cal. 1978).全国广播公司自己制作黄金时段电视节目（prime-time television），此外还收购独立制作公司的节目，采取的是在这些节目首播之后的“联播”（the syndication rights）权利的方式。司法部指控全国广播公司企图利用黄金时段节目的控制取得对联播的垄断，并要求全国广播公司放弃自制节目、收购联播权等一系列活动，但最终达成的协议只要求全国广播公司不再收购联播权。)和“美国诉阿格里马克有限公司”案 (United States v. Agri-Mark, Inc.)(注：United States v. United States v. Agri-Mark, Inc., 512 F. Supp. 737. (D. Vt. 1981). 阿格里马克有限公司（Agri-Mark, Inc.）是新英格兰地区最大的牛奶生产公司，在其与胡德公司（Hood）这一地区最大的牛奶农场签订了牛奶供应合同之后，企图进一步兼并胡德，司法部指控这一行为将减少市场竞争。但最终达成的协议并未禁止兼并行为，而仅对阿格里马克公司收购胡德公司之后的行为进行了一定的限制，例如不得对胡德公司以外的其他奶农实施差别待遇等。)，进一步显示出法院对司法部协议裁决的尊重。在这两起案件中，法院均再次声明了“吉列”案中的观点。在“全国广播公司”案中，法院指出：“除非有明显的不当行为或是出现恶意，否则不需要评判政府在达成协议时是否英明。司法部的检察官有能力运用其广泛的裁量权，而司法权只应决定协议裁决是否在公共利益许可范围内，而并非决定什么样的裁决才是最好的裁决。”(注：449 F. Supp. 1127(C.D. Cal. 1978), p.1141.)“阿格里马克有限公司”案不仅阐述了类似观点，还进一步肯定了协议裁决是反托拉斯法的有效执行工具，并反对举行听证会，以免损及协议裁决所要追求的效率。(注：See 512 F. Supp. 737 (D. Vt. 1981), p.739.)
（二）“柏克德”案(注：United States v. Bechtel Corp., 648 F.2d. 660 (9th Cir. 1981).)
法院的角色为何退回到了橡皮图章？在“美国诉柏克德”（United States v. Bechtel Corp.）案中，法院做出了明确的回答。该案中，柏克德公司加入了阿拉伯人采取的对以色列的联合抵制行为，最终司法部和柏克德公司达成了协议。然而，该公司随后又对该项协议裁决提出异议。地区法院拒绝了其异议，许可了最初的协议裁决。柏克德公司不服而提起上诉，在上诉判决中，联邦第九巡回法院支持了地区法院的判决，同时指出：
“立法建议法院可以（也许应该）在公共利益的基础上严格考察所指控罪行（complaint）与救济（remedy）之间的关系。然而，我们不能同意法院应该对司法部所提出的协议裁决——这种也许能很好服务于公众的解决方式——进行无限制的审查。对于协议所涉及的竞争利益与公共利益的权衡应该属于检察长的权限范围。法院的保障公共利益的功能主要在于确认政府是否疏于履行保护公共利益的职能。因此，法院只应被要求考察一个特定的协议裁决是否在公共利益许可范围内，而不是该协议裁决是否能实现公共利益的最大化。严格的司法审查将会消减协议裁决作为一种反托拉斯法执行方式的应有功能。”(注：648 F.2d. 660 (9th Cir. 1981), p.666.)
尽管《滕尼法》试图让法院脱离在审查反托拉斯协议裁决时的“橡皮图章”角色，但是从“吉列”案到“柏克德”案的司法实践来看，法院仍然显示出对司法部裁决的极大尊重。此后，还有大量案件不仅明确表达对司法部协议裁决采取谦让态度的立场，还对该立场进行了解释。例如，在“美国诉航空运输价目表公司”案（United States v. Airline Tariff Publishing Co.）的裁决书中，法院指出：
“法院无法预测案件最终应如何解决才是最正确的，因为法院仅仅处理理论及可能性（probabilities）问题。政府在达成最终裁决时，很明显已经考虑并拒绝了公众评论中的那些反对意见了。” (注：United States v. Airline Tariff Publishing Co., 836 F. Supp. 9 (D.D.C. 1993).)
（三） “美国电话电报公司”案(注：United States v. AT&T , 522 F. Supp. 31 (D.D.C. 1982).)和“微软”案(注：United States v. Microsoft Corp., 56 F.3d 1448 (D.C Cir.1995).)
在“柏克德”案之后，也曾出现对协议裁决持严格审查立场的案件，即1982年的“美国诉美国电话电报公司”案（United States v. AT&T）与1995年的“微软”案（United States v.Microsoft Corp.）。在美国电话电报公司案中，联邦地区法院明确表示它将极其严格地审查该协议裁决的立场：
“国会希望法院对司法部作出的协议裁决进行独立的审查，这一点非常明确。本法庭将依据此精神对协议进行审查。……判例法所形成的关于‘法院不应该评判政府在协商过程与协议裁决中的智慧’的认识必然是国会所要反对的。”(注：522 F. Supp. 31(D.D.C. 1982), p.149.)
但是，与此同时该案的法官哈罗德·格林 (Harold H. Greene）也表示，严格审查的立场并非在任何一个案件中都适用。在后来他审理的另一起案件美国诉通用电话电子公司（United States v. GTE Corp.）案(注：United States v. GTE Corp.603 F. Supp. 730(D.D.C. 1984).)中，格林法官就改变了严格审查立场，而采取了较低程度的审查：“由于‘通用电话电子公司’与‘美国电话电报公司’案的显著不同，在本案中，司法部的妥协只要是在能接受的范围之内就应该通过该协议裁决，尽管该协议中的救济达不到法院所想要寻求的效果。”(注：603 F. Supp. 730(D.D.C. 1984), p.733.)
另一起持严格审查立场的案件是1995年的“微软”案。如果说《滕尼法》及其相关案例不断的引发争议，那么“微软”案是众多争议中尤为引人瞩目的一个。1994年7月15日，美国司法部起诉软件巨头微软公司，指控微软在操作软件市场实施垄断，并在提交诉状的同时也提交了司法部与微软达成的协议裁决。该协议裁决并没有解除其所指控的微软全部垄断行为，而只是对个别行为进行了一定的限制。(注：在司法部的诉状中指出微软下列行为违反《谢尔曼法》：（1）与个人电脑制造商签订排他性协议，授权制造商在个人电脑出售前安装本公司的操作系统软件，致使制造商无法使用竞争者的软件；（2）与电脑制造商签订关于售前安装微软操作系统的协议期限过长，致使制造商无法使用竞争者的同类软件；（3）与应用软件的独立开发商签订保密协议，限制独立开发商生产与微软竞争的软件。在协议裁决中，司法部对上述指控进行了逐一分析，并协定了相应的救济途径，但没有禁止微软与独立应用软件开发商签订保密协议，而只是对协议的期限进行了限制。)司法部根据《滕尼法》的规定公布了竞争影响说明书之后，仅收到五份公共评论。然而，当斯坦利·史泊金（Stanley Sporkin）法官得知微软的“雾件”行为后，(注：“雾件”（vaporware）是指宣布要上市但是尚未生产的电脑软件。微软对自己尚未开发的软件进行宣传，游说电脑制造商不使用竞争者所生产的相关软件。尽管司法部对微软的“雾件”行为进行了长时间的调查，但在最终的起诉中，司法部并未对控微软的“雾件”行为进行指控。)他认为政府未指控微软的“雾件”行为是错误的，并决定召开听证会，邀请微软的竞争者对“雾件”行为进行听证。听证会上最终有三个主体对“雾件”行为提出了反对意见。然而，司法部认为诉状中并未涉及“雾件”行为，因此拒绝提供有关的调查资料。史泊金法官认为，从《滕尼法》的规定来看，对司法审查的正当范围不应仅限制在政府所起诉的那些垄断行为之内，否则政府即使发现了市场上的垄断行为，也很可能屈服于政治压力或其他非正当原因仅对其中次要的部分提起诉讼并达成协议，这样将使一些重大的垄断行为避过法院的司法审查。
1995年2月15日，联邦地区法院认为协议裁决不符合公共利益因而做出了拒绝通过该协议裁决的决定，理由是：政府未向法院提供充分的信息，协议裁决的内容太狭窄，双方回避了某些重要的反竞争行为，如“雾件”行为。在“微软”案中，史泊金法官所提出的严格审查立场，甚至超过了“美国电话电报公司”案中格林法官提出的适用标准。格林法官对司法部协议裁决的审查毕竟限于司法部所提起的协议裁决范围内，史泊金认为不仅应审查司法部所提起的协议裁决范围内的违法行为，而且应扩展到对司法部所指控范围内的其他反竞争行为。司法部与微软对此提起了上诉。两个月后，联邦巡回上诉法院认定地区法院超越了其权限。上诉法院重新审查了“在公共利益许可范围内”这一司法审查标准后认为：
“通过对《滕尼法》的立法语言与历史的考量可以发现，《滕尼法》并没有授权法院决定政府应提起何种诉讼，或质疑政府对没有提出指控的行为的调查情况。……当政府和被告根据《滕尼法》之规定向地区法院提交已达成的协议裁决时，法院所应审查的是该协议裁决的目的、意义和功能。如果协议裁决的内容模糊，或者法院可明显预见该协议裁决实施的困难，法院有权对此提出相应的要求。当然，如果第三方认为该协议裁决将对之产生损害，法院则必须三思而后行。当政府决定不对一种具有垄断嫌疑的行为提出诉讼时，法院必须非常小心地不逾越其执法角色。当然，一个协议裁决仍然是一种司法行为，即使是未经审理而做出。因此，如果一项协议裁决从表面看或者经过政府的解释之后仍然明显是对司法权的蔑视，地区法院没有义务去批准。总而言之，《滕尼法》不应该被解释为是对地区法院代行司法部检察职能的一种授权。”(注：56 F.3d 1448 (D.C Cir.1995), p.1462.)
从字面上看，这一判决意见在“公共利益许可范围内”标准所要求审查的“潜在模糊性、执行困难和对第三方的损害”事项之外创设了一个新的审查事项，即是否“藐视司法权”。然而，在此后不少官员和学者却将“藐视司法权”标准视为一个认定协议裁决是否符合公共利益的新的替代性标准，即只要协议裁决没有“藐视司法权”，就应视为在“公共利益许可范围内”。(注：例如，有学者也指出，“1995年的微软协议裁决案给法官提出了这样一个建议：即地方法院在审查协议裁决时只需考察该协议裁决是否构成‘对司法权的藐视’。”参见Peter C. Carstensen, “Tansparency in Antitrust：Do What We Say and Not What We Do: Some Reflections on Professor Grimes's Quest,” Buffalo Law Review, Vol.51, 2003, p.1014；还有学者指出：“1995年的‘微软’案表明‘只有一项协议裁决构成对司法权的藐视’，地方法院才能否决该协议裁决。”参见Warren S. Grimes, “Transparency in Federal Antitrust Enforcement,” Buffalo Law Review, Vol.51, 2003, p.961. )又由于该判决否定了史泊金法官逾越司法权限对司法部未提起诉讼的事项进行审查的做法，该标准被解释为一种“谦让性”标准。(注：See Lawrence M. Frankel, “Rethinking the Tunney Act: A Model for Judicial Review of Antitrust Consent Decrees,” Antitrust Law Journal, Vol.75, 2008, p.562.)
（四）2004年《滕尼法》修正案与后续案例
“微软”案所确立的“藐视司法权”标准不仅没有扩展法院对司法部协议裁决审查的范围，提高其严格程度，反倒被法院用作了司法审查宽松标准的挡箭牌。为此，参议员赫布·科尔（Herb Kohl）与奥利弗·德万（Oliver DeWine）于2003年10月23日提出了对《滕尼法》进行修正的建议，该建议指出，“目前，‘蔑视司法权’标准在地区法院审查反托拉斯协议裁决案件中的适用是对《滕尼法》的误读，即只要协议裁决不形成对司法权的‘蔑视’，就通过该协议裁决。这将使司法审查返回‘橡皮图章’的角色。”该修正建议案的内容主要包括以下几点：将法院审查协议裁决“可以考虑”的因素改为“应该考虑”；增加了法院审查一项协议裁决是否符合公共利益要考量的因素，如协议裁决的内容是否含糊不清；要求法院对协议裁决进行“独立的”（independently）审查。此外，建议修正案还要求司法部在每一个案件中都必须提交“实质性证据”（Substantial evidence），法院必须在该证据基础上进行判断是否许可一项协议裁决。科尔和德万所提出的修正案引发了众多的争论，其中最大的争议焦点在于“实质性证据”。由于司法部的协议裁决执法方式并非正式执法程序，因此在调查和达成协议的过程中并没有公示性的证据记录。事实上，如果要求“实质性证据”的公示与听证，那么协议裁决就和一个正式审判没有什么区别了。(注：美国律师协会反托拉斯部（ABA Section of Antitrust Law）针对修正案提出反对意见，认为新的“实质性证据”是修正案中“最令人担忧的内容”。参见Comments of the ABA Section of Antitrust Law on H.R. 1086: Increased Criminal Penalties, Leniency Detrebling and the Tunney Act Amendments (2004), available at: http://www.abanet.org/antitrust/at-comments/2004/01-04/increasedcriminalpenalties.pdf；美国商业圆桌会议也指出，“实质性证据”要求将导致昂贵且冗长的证据听证，包括多余的证据展示，多余的专家证词等，这将实质性地增加协议裁决实施的成本和拖延其执行。参见 Business Roundtable, “Letter to Chairman DeWine Re: Tunney Act(2004), ” available at: http://businessroundtable.org.)最终，《滕尼法》的修正案于2004年正式通过，该修正案对司法审查要考虑的因素进行了一定的修改，但是争议最大的“实质性证据”要求并没有出现在正式的修正案中，也未要求法院对司法部的协议裁决进行“独立的”审查。
事实上，虽然2004年修正案增加了对反托拉斯协议裁决司法审查所要考虑的因素，例如“协议裁决对竞争的实质性影响”等，但这些规定仍然是含糊不清的。修正案实施之后的一些案件显示，2004年《滕尼法》修正案对于解决先前的争议并无太大作用。以2005年美国诉南方贝尔通讯控股公司（United States v. SBC Commc'ns）案(注：2005年，南方贝尔通讯控股公司（SBC）宣布兼并美国电话电报公司（AT&T），美国司法部在进行调查之后于2005年2月27日提起了诉讼，并同时提交了一份协议裁决。在指控中，司法部指出该合并中的两个经营者在其本地的私人通讯服务市场上是仅有的两个服务提供商，因此，在这种情况下，合并将导致相关市场竞争的实质减少。但在司法部所提交的协议裁决中，却只要求合并后的经营者以“不可撤销使用权”（indefeasible rights of use, IRUs）的方式出售其光纤容量，期限为10年。参见United States v. SBC Commc'ns, Inc., 489 F. supp. 2d 1, 9(D.D.C. 2007).)为例，在该案的公众评论期间，反对者认为司法部做出的协议裁决中的救济不足以解除竞争弊害。他们认为,2004年《滕尼法》的修正案否定了“微软”案中的审查标准，更倾向于法院对司法部的协议裁决进行一个范围更广、公共利益衡量更全面的司法审查。而司法部和被告则认为修正案并没有否定任何先前的判例，尽管其在司法审查考量因素方面进行了一些变动，但是并没有任何实质性和程序性的改变。在司法部提交协议裁决17个月后，法院于2007年3月通过了该协议裁决。法院在判决中写道：
“2004年修正案仅进行了极小的改变，司法审查的范围仍然被先例及《滕尼法》所规定的程序的本质所严格限制。……2004年修正案并没有实质性改变先前的判例法，该修正案并没有赋予法院超过司法部指控的范围去做出符合公共利益的判断。……因此，一个地区法院无权认为自己能寻求到更好的救济而拒绝一项协议裁决。只要该协议裁决在‘公共利益许可范围内’，法院就应该许可其通过，因为地区法院应该尊重政府对其所提出的救济效能的预测。”(注：489 F. supp. 2d 1, 9(D.D.C. 2007), p.14.)
尽管2004年修正案对《滕尼法》进行了一定的修改，但是从相关司法实践来看，法院对于“公共利益”标准的理解与先前的判例并无二致，均体现了司法对政府行政自由裁量权的尊重与谦让。
从相关立法与司法实践的发展脉络来看， 一方面,《滕尼法》及其修正案力图强化法院对协议裁决的司法审查，另一方面，法院不断表现出其对司法部自由裁量权的尊重，二者之间显然存在着一定的矛盾。为何会出现这一现象？笔者认为，作为立法机构的国会主要面临两方面的压力：
首先，协议裁决作为一种反托拉斯法的“非正式程序”，与正式程序相比，具有非强制性、细节不作正式记录等特征，甚至有学者称之为“息事宁人”的执法方式。(注：参见苏永钦：《经济法的挑战》，清华大学出版社2005年版，第69页。)这种执法方式的产生可以说是为了追求高效率和低成本，而放弃了一些对被告某些可能的法定责任的追究。因此，从理论上而言，该执法方式必然存在自由裁量权过大、“黑箱”操作、公共利益得不到充分保障的可能。在美国这种对权力滥用极度敏感的国家，国会在立法上对此采取一定的行动是可想而知的。
其次，在反托拉斯领域，大企业的行为往往是司法部与公众关注的焦点，因此，司法部提起的诉讼中，很大一部分是针对大型企业的行为。其协议裁决中的救济和制裁一旦轻于起诉书中的救济和制裁，必然遭到被告的竞争者的反对。还有一部分抗议来自消费者。(注：例如，前述1969年“国际电话电报公司”案中，有一份反对意见来自被誉为“消费者保护之父”的美国著名消费者保护人士拉尔夫·纳德（Ralph Nader）。)这些从个人自身利益出发的反对意见很容易造成对国会的舆论压力，促使国会采取行动。然而，从最终的立法实践来看，国会虽对此问题做出了一定的反应，但有学者认为国会并不愿司法审查过于约束司法部的协议裁决，不希望《滕尼法》成为司法部协议裁决的不合理负担。(注：例如，国会没有改变协议裁决不能作为私人诉讼的表面证据（prima facie evidence）的规定。参见Lawrence M. Frankel, “Rethinking the Tunney Act: A Model for Judicial Review of Antitrust Consent Decrees,” Antitrust Law Journal, Vol.75, 2008, p.555.)就连国会也在其立法报告中说明：“可以预见，法院的审查将提供最必要的信息，而这些信息将通过最简洁、耗时最少的方法来获取。”(注：House Report 93~1463, 1974 U.S.C.C.A.N. p.6539.)
从司法实践来看，尽管国会一再进行立法督促，但是法院对于司法部协议裁决的司法审查仍然保持了极为谨慎的态度。这种态度是合理的，理由如下：
首先，协议裁决作为反托拉斯法执行中的一种“非正式执法程序”，有其固有的灵活性强、成本低，耗时短的优势，如果对协议裁决进行严格的司法审查，上述优势都将被抵消。有学者指出，如果对《滕尼法》的适用不正确的话，《滕尼法》将是一个弊大于利的法律。例如，当地区法院认为自己有权审查协议裁决之外的被告的行为时，试图以自认为更强大、更好的方式来“重新解决”一个案件时，又或者对协议裁决实行冗长的、范围不集中的审查程序的话，那么《滕尼法》所规定的司法审查将不再是一个有益的审查，而是一个不可预见的、成本高昂的负担。(注：Lawrence M. Frankel, “Rethinking the Tunney Act: A Model for Judicial Review of Antitrust Consent Decrees,” p.551.)
其次，根据《滕尼法》的规定，法院对协议裁决进行司法审查的标准是“公共利益”，然而，有学者指出：可确定的、先验超然的“公共利益”是不存在的，社会中只存在不同个人和团体的独特利益。(注：参见理查德·B. 斯图尔特：《美国行政法的重构》（沈岿译），北京·商务印书馆2002年版，第63页。)所谓的公共利益，不过是彼此冲突相互撞击而形成的妥协。(注：David Druman, The Government Process(New York: Alfred A. Yillopf, 1951), p.127.)因此，公共利益的实现最重要的是要为受影响之利益提供“论坛”，并通过协商达成妥协。《滕尼法》所设计的“公示—评论”程序事实上已经提供了这样一种“论坛”。公众有权对协议裁决进行评论并要求司法部提供解释，因此，法院只需考察司法部提供的解释是否合理、充分。更何况，从专业知识的角度来说，法院并不必然比行政机构更懂得何为“公共利益”。从这一角度而言，法院不宜对司法部协议裁决的实质内容作过多审查。这一理由也时常被法院用来解释对司法部协议裁决所持的尊重态度，前文所援引的“吉列”案、“柏克德”案、“微软”案和“航空运输价目表公司”案中，法院的判决意见均有此种观点的表达。
第三，从反托拉斯法的目的来看，“反托拉斯法保护的是竞争，而非竞争者”。(注：在Brown Shoe Co. v. United States（370 U.S. 294,320,1962）与Brunswick Corp.v. Pueblo Bowl-O-Mat(429 U.S. 477(1977))案中均表达了此种观点，该两案基于该理由而对反托拉斯私人诉讼的原告资格进行了限制。)协议裁决是反托拉斯执法机构与被告之间通过双方讨价还价最终达成的妥协，从执法机构的角度而言，协议裁决的运用意在以最低的成本获得最高的竞争效益，对于第三方利益的保护并非其考虑重点。《滕尼法》设置的“公示-评论-解释”程序已经给予第三方表达自身利益的机会。这一程序自然也会对司法部在协议过程中施加压力，使其所达成的协议裁决对第三方的利益予以适当考虑。因此，只要司法部能对公众的反对意见给予了较为合理的回应与解释，法院就不必对协议裁决进行过于严格审查，而那些受到垄断行为损害的个人仍然有机会通过提起民事诉讼对自身利益进行保护。
《滕尼法》的出台及其修正的历史，以及法院在司法实践中对《滕尼法》的诠释，在某种程度上反映了在美国的反托拉斯法实施中司法权与行政权的博弈关系。如果法院对司法部反托拉斯协议裁决进行过于严格的审查，甚至超越司法部提起诉讼的范围进行司法审查，将使本来一个由司法部行使自由裁量权的行政执法程序演变成一场真正的司法诉讼。因此，法院对司法部协议裁决的司法审查宽严与否，其实质是司法部行政裁量权与法院司法权之间的一种较量与制衡。在此基础上，可以进而探讨在反托拉斯法的实施中，行政权与司法权应如何配置？到底是行政主导还是司法优位，抑或平分秋色？笔者认为，上述美国反托拉斯法协议裁决司法审查的历史给我们的更深层次的启示是：在反托拉斯法这一特殊法律的执法中，行政优位-司法谦让的格局是反托拉斯法执行的合理模式。
首先，行政执法更适宜模糊性强的反托拉斯法律规则的实施。反托拉斯法条文的模糊性是有目共睹的，约翰·谢尔曼（John Sherman）议员在制定《谢尔曼反托拉斯法》时也曾坦言：“若要以法律语言将合法或是违法的行为清楚表明，其实是一件相当困难的工作。”(注：Spencer Weber Waller, “Prosecution by Regulation: The Changing Nature of Antitrust Enforcement,” Oregon Law Review, Vol.77, 1998, p.1388.)反托拉斯法律规则的模糊性导致市场主体的经营行为合法与违法之间的界限极其微妙，并非那么泾渭分明，更何况一个被指控的垄断行为作为厂商的经营策略，往往有其一定的经济合理性。而司法作为一种法律实施的手段，其功能主要在于对一行为进行法律界分，要么合法，要么违法，对合法者予以保护，对违法者予以制裁，因此，法律的司法执行方式是对行为违法性“非黑即白”的法律评判。这在反托拉斯法领域将会导致“反托拉斯法模棱两可的法律规则和胜负分明的案件结果之间的矛盾”。(注：Donald I. Baker, “Revisiting History: What Have We Learned about Private Antitrust Enforcement that We Would Recommend to Others?” Loy. Consumer Law Review, Vol.16, 2004, p.384.)因此，基于反托拉斯法的模糊性，执法方式不应追求对被指控行为的违法与否的法律评价，更重要的是如何控制被指控行为的弊端，发扬其优势，甚至要对该行为进行长期监控以实现社会福利。从这一角度而言，行政执法无疑要比司法裁判更具优势。前述“微软”一案中，史泊金法官针对司法部未指控的“雾件”行为进行审查和听证，事实上仍然在遵循司法的固有路径，关注的仍然是将所有违法行为“绳之以法”，而不是如何修正被告的行为，以促进其竞争效率，因此，他的裁判被上诉法院推翻也就不足为怪了。
第二，行政执法有利于化解反托拉斯法目的的多重性矛盾。美国的反托拉斯法立法虽然已超过百年，但学界对反托拉斯法的立法目的并没有完全一致的见解。(注：赖源河：《公平交易法新论》，北京·中国政法大学出版社，2002年版，第6页。)大致可分为两个派别：芝加哥学派的目的观和平民主义的目的观。芝加哥学派认为经济效率是反托拉斯唯一追求的目的，因此，反托拉斯政策将致力于使社会净福利最大化。平民主义目的观的基本点是反对芝加哥学派所提出的反托拉斯法应该以经济效率作为唯一目标这一看法,认为反托拉斯法应该追求公平，即经济力量的分散，保护小企业有合理参与市场的机会，保护消费者有机会获得公平交易的机会。(注：Fox & Sullivan, “Antitrust-Retrospective and Prospective: Where Are We Coming From? Where Are We Going?” New York University Law Review, Vol. 62,1987, p.936.) “所有这些其他目标（保护小企业，保护消费者等）都可能与配置效率最大化、生产效率最大化的经济目标不一致。此外，它们彼此间也往往不一致。”(注：赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》（许光耀等译），北京·法律出版社2009年版（第3版），第77页。)多重性目标的权衡不可能是一劳永逸的，它要求执法者对相关市场的竞争态势、企业的实际经营状况等信息有充分的了解，才能在瞬息万变的市场发展中把握机会实施救济。“不可否认的是，司法过程受累于一些基本的但或多或少无法改变的特性。其中之一就是它无法对一个范围相对狭小的并被仔细界定的经济和社会行为的领域保持一种长时间的、不间断的兴趣。”(注：詹姆斯·兰迪斯：《行政过程》，载\[美\]彼得·H.舒克编著：《行政法基础》（王诚等译），北京·法律出版社2009年版，第11页。)“一个专业监管者可能比一个多面手的法官更容易证实生产商出现了过失。”(注：Glaeser Edward, “Simon Johnson, and Andrei Shleifer , Coase Versus the Coasians,” Quarterly Journal of Economics, Vol. 166, 2001, p.863.)在多重目标指引下，反托拉斯法案件日趋复杂化，其专业性、技术性逐渐提高。反托拉斯行政机构作为日常的、专门的反托拉斯法执法机构，对反托拉斯的相关知识、市场情况的了解程度，及其在反托拉斯执法方面的相关经验，无论如何都要比法院略胜一筹， 法院作为非专业性的裁判机构，往往难以应付反托拉斯案件中复杂的情况。
第三，行政执法更利于实现多元化的反托拉斯法执法任务。反托拉斯法的执法任务不仅仅要将违法者绳之以法，执法者还可能负有法律宣传教育、解释执法标准、引导与监督企业经营过程等任务。前者是可以量化的任务，而后者则无法量化。司法执行属于被动执法，其目的在于分清责任解决纠纷，其判决结果也是一劳永逸式的责任追究模式，因此，无法量化的执法任务与司法权的固有品格存在一定的矛盾。行政执法机构执法工具的灵活性使其既可通过主动执法方式对执法标准进行宣传，也可以通过设置协议执行期限对经营者行为进行长期过程控制等方式来实现多元化的执法任务。
司法部向法院提起的协议裁决从性质上而言是一种行政裁决。在美国三权分立的传统框架之下，对行政裁决进行司法审查的作用在于确保行政机关的行为不超过国会立法的授权，确保立法指令在行政机关的执法中得到遵循，以便禁锢行政自由裁量于法定权限之内，防止行政机关对私人自由的侵入。(注：参见理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，北京·商务印书馆2002年版，第10页。)然而，这一模式要求立法本身必须明确具体且具有操作性。反托拉斯法的抽象性有目共睹，在反托拉斯法无法精准地指示行政机关进行执法的前提下，行政自由裁量权的扩张是必然的，行政权与司法权之间的对抗也由此产生。纵观美国反托拉斯法协议裁决司法审查制度的历史，可以看到的现实是：国会的相关立法语焉不详，(注：有学者认为《滕尼法》关于反托拉斯法协议裁决司法审查的规定具有开放性（open-ended）、混乱性（amorphous）、和固有的模棱两可性（ambiguities）特征。Lawrence M. Frankel, “Rethinking the Tunney Act: A Model for Judicial Review of Antitrust Consent Decrees,” p.549.)而法院的相关司法实践呈现出一边倒的趋势——不愿对司法部协议裁决予以过多干涉。这是司法基于自身的局限性对行政机关自由裁量权的一种尊重与妥协。《滕尼法》所规定的“公示—评论—解释”的程序使法院在司法审查中的角色不再是一个监控者甚至修正者，其更类似于一个为各方利益代表提供利益表达的辩论场所（论坛），这正是对行政机关自由裁量权的一种程序性约束。对反托拉斯行政执法机构自由裁量权予以足够的尊重，并设计一定的程序确保受影响利益在该制度中获得充分表达的机会，一方面能高效率地实现反托拉斯法的任务，又能促进公平目标的实现。
刘进：湘潭大学法学院副教授
（本文责任编辑：魏红霞）