《美国研究》2012年第1期
美国市场经济发展中法院的角色(注：本文受“江苏省研究生培养创新工程”项目资助，项目编号：CXZZ11-0024，特此致谢。)
——读《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》
张庆熠 任东来
历史经验证明，市场经济体制的良好运作离不开法治的保驾护航。然而，法律与经济之间、法律与社会之间的关系究竟如何相互影响，国内学术界缺少具体的实证研究。南开大学历史学院韩铁教授的新著《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》（以下简称《司法与经济发展》），(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，上海·上海三联书店，2009年版。)以美国司法体系和资本主义经济的历史演变为主要研究对象，融法学、经济学、历史学等学科理论和知识于一炉，深入探讨了美国法律及司法体制与市场经济发展之间的复杂关系。通观全书，可用“实”、“新”、“破”三个字来概括该书的特点。
《司法与经济发展》的编排很新颖，大体上分前后两大部分：在前半部分，韩铁教授按照历史分期，用三章的篇幅（第3~5章）分别论述了殖民地时期、19世纪和20世纪美国资本主义经济发展与法律之间的密切关系；在后半部分，他集中探讨了契约自由与合同法、私人产权、侵权法、公司法、托拉斯法、证券监管、罗斯福新政与“宪法革命”、环保法等八个重要专题。这样编排的好处是前半部分以时间为序，纵向叙述，揭示出不同历史时期，法律在美国经济发展过程中所起到的重要作用。通过前后比较，韩铁教授既系统地阐述了法律与经济、法律与社会相伴相生的阶段性特征，描绘出它们你中有我、我中有你的复杂关系，又展现出分中有合、合中有分的演变轨迹。在前半部分因编纂方式和篇幅所限不便展开的案例分析、观点论证，则在后半部分予以专题探讨，条分缕析，娓娓道来。
在书中，韩铁教授旁征博引，提出了不少见解独到的新观点。他特别指出了美国法院在国家经济发展中的重要作用：“美国法院所执掌的法律天平在一定程度上决定了这个国家经济发展的方向和财富分配的模式，而且关系到美国资本主义发展的成败。”(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第4页。) 他认为，美国的法律和司法实践之所以在美国资本主义经济的发展中起到如此重大的作用，主要是因为美国的宪政民主制度在很长的一个历史时期内具有不同于欧洲民主制度的三大特点：“首先，法院的独立性和司法权力远远超过了崇尚立法至上的欧洲国家；其次，美国的宪政民主制度承袭了英国的普通法传统，使美国法官不仅成了司法者，而且成了造法者；最后，美国政府机制的发展在一个很长的历史时期内落后于欧洲国家。”(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第5、7、8页。根据行文需要，引文略有改动。 ) 本书分别从分权制衡、普通法传统和政府规模偏小三方面诠释了这一命题。他写道，“正是因为立法、行政和联邦政府机制在发展上的这种严重滞后状态，使得美国的法院在这个国家经济发展的重要时期不得不承担起本来应由立法和行政部门承担的许多责任”，(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第9页。)“作为法律的最后解释者，法院不仅要确定联邦政府与州政府、州政府与州政府之间的关系，而且要确定政府各部门之间的关系；它还要规定政府与社会之间的关系以及社会成员彼此之间的关系。不仅如此，在这个属于普通法法系的国家里，法院不只是宪法和立法部门制定的法律的解释者和执行者，而且是法律的制定者，法院判决作为必须遵循的先例成了‘法官制定之法’，即普通法。……‘法院和政党一起形成了早期美国国家机器的中流砥柱。’”(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第95~96页。)
在19世纪早期立法和行政机构孱弱、职能缺失的情况下，法院成为集司法功能、立法功能和执法功能于一身的超级机构。法律在经济发展中之所以举足轻重还是因为“法律不仅为私人经济活动，也为国家对经济的干预设定了规范，即什么能做，什么不能做，可以说既提供了渠道，也施加了限制。”(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第83页。)在此基础上，本书明确指出：“所谓19世纪自由资本主义的美国是个自由放任的国度的说法只不过是神话，国家在当时并不仅仅是个消极的守夜人，而且是个积极的参与者。” (注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第83页。)
本书对法院作用的分析主要基于其第二部分深入的个案研究，这里仅以环境保护和托拉斯这两个议题加以说明。
本书系统论述了环境保护在美国法院所遭遇的种种挑战，环境保护与经济发展、公民权利之间的紧张关系，不同思想观念之间的碰撞，法律技术细节对法律规制后果的重大影响，法官在多种利益间、多重矛盾间权衡利弊、艰难取舍。他认为，“美国环境法规和政策的发展从来就不缺乏反对派，因为经济开发和环境保护之间的矛盾也许是人类要永远面对的问题”。(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第425页。)本书详细论述了美国各级法院如何从法律上理顺政府规制、企业负担、民众健康、民心民意等方方面面的关系，努力达成法律效果和社会效果的统一。尽管环保立法在法院遇到的种种挫折，但作者不同意“环境保护主义在美国法律中死亡”的悲观论断，而是认为这些挑战甚至是倒退，“还没有发展到足以动摇40年来美国环境立法基础的地步，就连日趋保守的美国最高法院对走向这一步也有所保留。”(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第443~444页。)
本书还以“美国反垄断法目标多重性的历史缘由”为题，对《谢尔曼反托拉斯法》（《谢尔曼法》）的起源和立法过程，展现出在反垄断问题上大企业与小生产者、联邦与各州、各州与各州之间的博弈和妥协，以及博弈背后的思想交锋和碰撞进行了探讨。他认为， “小生产者和边缘地带在国会的影响力，固然为谢尔曼反托拉斯法起了催生的作用，并对它的内容产生了重要的影响，但是它们无法左右整个立法过程。因为美国大企业在国会的影响也是不能低估的。”(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第356页。)通过实证研究，他发现：“如果把与谢尔曼法有关的所有立法事件的累积效应都考虑进来，那托拉斯的平均市场价值上升了9%-21%，……谢尔曼反托拉斯法在投资者看来顶多只是个小小的威胁”，(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第358页。)更大的威胁则来自各州政府和民众对托拉斯展开的攻势。
19世纪后半期，随着美国工业化加速和现代大企业的崛起，广大小生产者的经济利益、经济地位和经济权利受到严重冲击。利益受损的小生产者们广泛分布于美国全境，力量分散，但为数众多。他们率先在各州立法机构和州法院系统向托拉斯发起挑战，给各州托拉斯组织以重大打击。与各州积极的反托拉斯立法成果和司法诉讼相比，大企业无疑希望有《谢尔曼法》这样的联邦立法进行统一规范，回避在他们看来有着明显“民粹主义”色彩的各州“阶级立法”，后者才是他们的真正威胁。(注：有关19世纪后半期美国各州反垄断运动更进一步的研究，参见陈兵：《19世纪下半叶美国州反托拉斯法研究》，华东政法大学，博士学位论文，2009年。)由此，作者得出结论：“美国国会作为民主政治的机制固然要对工业化权力中心的转移过程中遍及全国的反垄断呼声做出反应，但它同样也要对代表美国经济未来发展方向的大企业负责。国会在作为利益集团代表性上的这种多样性，决定了谢尔曼反托拉斯法在目标上的多重性。”(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第358页。)
《谢尔曼法》不仅是不同利益集团博弈和妥协的产物，而且还受到不同思想的影响。在作者看来，“共和主义的权力均衡理念、自由主义的产权观、古典经济学的契约自由和新古典经济学的市场价格学说，在谢尔曼反托拉斯法的制订和付诸实施的初期阶段曾经产生了相当大的影响，结果使美国的反托拉斯法从一开始就具有目标多重性的特点。它们涉及的不仅是经济学的原理和普通法的解释，而且关系到有关美国社会的政治和道德理念。这些思想观念将随着时代的前进而发生变化，并和新的思想观念一起在新的历史条件下继续影响美国反托拉斯法的发展，使它在目标上的多重性具有了时代的特点。”(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第364页。)
作者将法律史研究与经济思想史研究深度融合，从《谢尔曼法》文本背后透视到更广阔的社会历史思想发展变迁，实际上回答了反托拉斯法后来施行过程中一波三折的缘由，生动地诠释了美国资本主义经济发展与法律互生互融的历史图景。
本书还对北美殖民地时期市场经济的发展、与市场经济密切相关的法律制度显露出的早期现代化趋势进行了探讨。
19世纪以前，北美殖民地和后来的各州市场经济发展的规模和程度呈现地域性和阶段性特征，美国早期社会经济史的复杂性和多样性令学者对殖民地时期社会性质的界定仁者见仁，智者见智。在详尽综述18位美国社会史学家、农业史学家、经济史学家和其他殖民地史学家的9种不同论点和相应的论据后，本书得出结论认为，“如果我们对于英属北美殖民地是否已经成为资本主义社会应该有所保留，而且对于社区传统、家庭生产方式、‘前工业时代美利坚心态’所具有的抵制资本主义发展的强大而持久的力量也应该予以承认的话，那我们同时也要看到在殖民地社会存在着有利于资本主义发展的生气勃勃的相反倾向，尤其是市场经济的扩展和商业化的加速。可以说，它们直接影响到了英属北美殖民地社会经济制度的形成与发展。”(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第49页。)
接下来，本书研究的重点转向对殖民地时期法律与经济、法律与社会之间的紧密关系，借用美国法律史大家霍尔的“法律魔镜”说，(注：这一表达最初来自著名大法官霍姆斯。“法律就象魔镜，反映的不仅是我们的生活，而且是曾经存在过的所有人的生活！每当我想到这一宏伟的主题，我都难以自制”。Oliver Wendell Holmes, Jr.,“The Law: Address to Suffolk Bar Association Dinner, February 5, 1885,” in Sheldon M. Novick, ed. The Collected Works of Justice Holmes: Complete Public Writings and Selected Judicial Opinions of Oliver Wendell Holmes（Chicago: University of Chicago Press, 1995, Vol.3), p.469. 法律是魔镜的说法流行甚广，霍尔把自己的美国法律史著作起名为《魔镜》，Kermit Hall, The Magic Mirror: Law in American History（NY: Oxford University, 1989）.)从法律来反观经济和社会发展。本书把殖民地时期法律与经济、社会的交汇点选在了债务诉讼的爆炸性增长问题上，因为“债务诉讼的增加往往比其他数据更为准确地反映了市场经济的扩大。”(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第49页。)那时，债务诉讼经历了从以账面债务为主到以票证债务为主的转变。这一转变的意义是“书面信贷义务是愈来愈商业化的经济的工具。它们帮助市场关系侵入了以前由惯例、社区标准和传统权威所左右的社会生活。书面票证和作为私人信贷票证的公共变种的纸币一起，迫使人们不仅像他们一贯以来用金钱进行计算，而且要用金钱来打交道。”(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第57页。)简而言之，从账面债务到票证债务转变折射出的是殖民地时期人与人之间关系的简单化趋向，以便让更多地的人参与到市场经济活动中来。社会经济关系的深刻变化为市场经济发展开辟新空间的同时，也促进了殖民地法律的早期现代化。 殖民地法律早期现代化出现了如下四种趋势：陪审团的弱化；答辩实质的转变和普通法令状制度的逐步健全；专业律师队伍的出现及其影响的扩大；仲裁的正规化、法律化或者边缘化。这四大趋势的整体指向是“摆脱过去的随意性，去寻求法律的确定性。”(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第57~78页。)
作者始终把社会经济关系的深刻变化看作是殖民地法律早期发展演变的内在动力。在作者眼中，北美英属各殖民地的法律不再是杂乱无章、彼此矛盾的法令集合体，而是有生命、有活力的法律规范，能够为殖民地市场经济的稳定发展提供保障。
对19世纪法律与美国经济发展关系的考察，韩铁教授借鉴美国法律史学家詹姆斯·威拉德·赫斯特的“能量释放”和“控制环境”学说。赫斯特认为，在推动美国经济增长上，美国法律一个的主要作用“就是保护和促进个人创造性能量的释放。”(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第102页。)具体而言，“在资本主义市场经济的历史条件下，个人创造性能量能否释放出来，一要看个人有无做出经济选择的自由，二要看这种选择达到合理期望的可能性是否有保证。……历史事实证明，19世纪美国法律的许多基本原则和具体实践在保护个人选择的自由和保证合理期望的可能性上为创造性能量的释放提供了法律上的支持。”(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第102页。)美国法律的另一个主要作用，“就是动员社区资源帮助形成让人有更多自由的环境，也就是说社区力量控制人们从事经济活动，使个人能以更多的选择和更少的限制。”(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第120页。)这是赫斯特对19世纪美国法律与经济发展关系的革命性看法。在作者看来，无论就实质内容而言，还是就研究方法、研究路径而言，由赫斯特引发的这场革命真正把法律史研究带出了从法律到法律、从案例到案例、从理论到理论的“黑盒子”式封闭研究，把“法律内史”转变为“法律外史”，即“美国法律史不再仅仅是研究法律自身的演变，而且要探讨这种演变和社会、经济、意识形态、政治等外在因素之间的关系，并对法律的功能和社会作用做出解释。”(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第16页。)在赞扬的同时，作者也清醒地认识到，赫斯特的研究并不是无懈可击的，后来的修正者不乏其人：“劳伦斯·弗里德曼对19世纪合同法的发展做了富有新意的研究，莫顿·霍维茨提出了美国革命后普通法转向工具主 义的发人深省的见解，哈里·沙伊伯对征用权和治安权进行了深入探讨，斯坦利·柯特勒就查尔斯河桥案中的‘创造性毁灭’做了精辟分析，查尔斯·麦克迪完成了对‘自由放任主义宪政’的出色研究，托尼·弗里尔在商法领域别具匠心地勾画了州法、联邦普通法和宪法的关系。”(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第28页。)毫无疑问，这些学者的论著丰富了我们对19世纪法律与资本主义经济发展关系的认识。
沿着赫斯特及其批评修正者们开辟的道路，作者依次考察了财产法、合同法、公司法、商法、破产法、侵权法、刑法等部门法在释放经济能量方面所起的重大作用，阐述了立法机构对物质环境的控制和法院对社会环境的控制。在此基础上，作者得出了如下结论：“所谓19世纪自由资本主义的美国是个自由放任的国度的说法只不过是神话，国家在当时并不仅仅是个消极的守夜人，而且是个积极的参与者。”(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第83页。)不仅如此，“19世纪美国的法律和政府不仅在释放个人和团体的创造性能量上起了重要作用，而且在维护社会共同体的公共利益和权利上也作出了努力。尽管对公共利益和公共权利的理解不可避免地带有时代的、阶级的、种族的、性别的偏见，但是与经济增长的前提——社会稳定——密切相关的公共利益和公共权利还是得到了基本的保障。”(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第151页。)
在《司法与经济发展》的“回眸篇”，作者根据自己的研究成果和心得体会，把书中个别的、具体的研究结论加以整合、提炼、升华，在研究方法、研究范式、理论指导方面都有不少突破、创新之处。
本书结合美国历史发展的独特性，探究司法与资本主义经济发展的内在关系。作者将法学研究与经济学研究紧密结合起来，把左右经济发展的诸多要素与具体的部门法研究结合在一起，如契约自由与合同法研究(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第255~275页。)，私人产权与财产法研究(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第276~295页。)，消费者与侵权法研究(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第296~316页。)，企业与公司法研究(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第317~349页。)，政府规制与反托拉斯法研究(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第350~376页。)，金融市场与证券监管法规政策研究(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第377~402页。)，环境保护与环保法规政策研究(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第403~447页。)，等等。这条新的研究路径表明，研究者不仅需要具有经济学、法学等各自学科完备的知识、理论，还要在研究思维上有自觉意识：研究经济问题时，如果心里揣着“法律”这把尺子，研究者看到就不再只是一组组枯燥的统计数据和纷繁复杂的函数曲线，而是受到法律规范制约的现实的经济活动；研究法律时，如果能够借鉴参考经济学的知识、理论和方法，法律就不再只是纸面上的条条框框，而是对经济社会实际运作发挥重大影响的理性规范。作者谈到目前国内美国史学界研究中存在的一些误区，“中国学者在研究美国史时容易陷入的第一个误区就是认为内战前或新政以前的美国实行的是自由放任主义；第二个容易陷入的误区是断定私有财产在美国法律中是神圣不可侵犯的，有学者甚至想当然地说美国宪法做了这样的明文规定；第三个容易陷入的误区是以为美国根深蒂固的个人主义传统使得美国人总是把个人摆在首位，而忽略了公共利益；最后一个容易陷入的误区则是将美国资本主义经济的发展分为自由资本主义、垄断资本主义和国家垄断资本主义三个前后相连的不同的历史阶段。”(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第452~453页。)
作者的这些论断建立在实证研究基础上。以私有产权保护研究为例，美国法律史研究表明，为了促进资本主义市场经济蓬勃发展，美国法院的司法实践和立法机构的立法实践注重保护的往往是动态的私人产权，而非静态的私人产权，后者常常要为前者让路，“从英国普通法传统下的静态产权观，走向在不断扩展中的新大陆上应运而生的动态产权观”；(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第285页。)在保护私人产权同时，法律也重视保护公共利益，“如果有真正的法治，那就不只是私人方面，还有公共方面也有‘权利’一定要得到承认和尊重。”(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第286页。)只有公私兼顾，才能使美国资本主义经济的发展有一定的规范性、可预测性和稳定性；美国法律不只是保护既有的产权形式，在创造新产权上也敢于进行尝试，如第二次世界大战后随着美国福利制度的发展，政府通过税收等“二次分配工具”创造的国民福利待遇能否视作公民个人的财产，法律是否保护这样的“新产权”，尚在争论之中。
总之，通过对私人财产权法律保护的辩证细致研究，本书对“资本主义私有财产神圣不可侵犯”原则提出了质疑。他认为“在保护私人产权这种对资本主义社会的发展可以说是生死攸关的重大问题上，美国法律也没有把它奉为神圣，从此便不可越雷池一步。恰恰相反，我们在动态产权、公共权利和新产权中看到了美国法律在保护私人产权上所展现的灵活性。正是因为有这种与时俱进的灵活性，美国的私人产权从长远来看才得到了真正的保护，美国资本主义经济的发展才走出了一条马克思主义者过去未能估计到的成功但不是没有问题的道路。”(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第295页。在另一篇文章，韩铁教授通过研究劳动力流动的自由与否，从另一个侧面进一步挑战了19世纪的美国属于“自由资本主义”阶段的成说。韩铁：《美国法律对劳工自由流动所加限制的历史演变》，载《美国研究》，2009年第2期。)
韩铁教授对若干传统观点和成说提出了商榷。他认为，自由放任主义在美国从来就没有真正成为政府政策实践，“美国法律史告诉我们，当立法和行政部门的力量还不够强大之时，司法部门即法院在调节和监管经济关系上发挥了重要作用”。(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第452页。) 鉴于各级法院、州和地方政府对经济活动的监管活动比比皆是，他指出中国学界要探讨的不是有没有政府干预而是政府如何干预的问题，应把关注的焦点转移到研究适合美国政治、经济、文化和社会特点的政府干预。此外，韩铁教授还认为，在美国个人权利和公共利益两者也是相对平衡的，“美国人确实比欧洲人更注重个人权利，但他们并没有因此而忘记了公共权利的存在。这一点从美国法律史中看得很清楚。”(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第453页。) 即便是“自由放任宪政”占主导地位的19世纪和20世纪之交，最高法院虽然为保护契约自由等私人权利而推翻了一系列政府监管立法，但在大部分案件中大法官们还是支持了当时众多的政府监管立法，原因是他们认为这些立法的动机是出于“公共目的”。最后，“美国法律的魔镜告诉我们，在美国资本主义经济发展阶段性这个重大问题上，研究美国史的学者还需要进行新的思考，历史的本来面目并不像三段论描述的那样简单。”(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第455页。)
在此基础上，作者提出了自己的研究路径：“这一设想主张从制度史研究出发，围绕资本主义经济的三大治理机制——市场机制、企业机制和国家机制——在美国资本主义经济发展的不同历史时期所具有的不同特点及其形成原因展开研究，然后根据这三大治理所发生的历史性变化，将美国资本主义经济的发展尝试性地分为三个历史时期，即前现代资本主义时期、现代资本主义时期和后现代资本主义时期，希望这种建立在制度史研究基础上的历史分期能为日后就美国资本主义经济发展阶段性展开的多学科历史研究铺垫一条道路。”(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第455页。)
本书是韩铁教授多年研究成果的结晶。它展现给读者的，不仅是最高法院，还有联邦下级法院与州法院系统、联邦与州的立法机关、联邦与州的行政管理机构等；不仅考察了是宪法，还有财产法、合同法、侵权法、公司法、环境法、行政法，使读者得以多层次、多角度、多学科地重新审视美国经济与法律制度。期望韩铁教授有更多高水平学术著作早日面世，同样也希望能有更多的年轻学人沿着他开辟的路径走下去，他在导言中殷切地希望：“考虑到美国法律史研究在中国基本上还是一片未开垦的处女地，我热切地期盼着有愈来愈多的青年学子能成为这片土地的开拓者，为自己祖国迫切需要的法治吸取外来的经验和教训。”(注：韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，第12页。)
张庆熠：南京大学历史系世界史专业博士生
任东来：南京大学—约翰·霍普金斯大学中美文化研究中心教授
（本文责任编辑：魏红霞）